歐洲議會決議通過歐盟數位服務新規章──數位服務法及數位市場法
歐盟執委會（European Commission，下稱執委會）於2020年底提出數位服務法（Digital Services Act，DSA）以及數位市場法（Digital Market Act，DMA），而歐洲議會（European Parliament）最終於2022年7月5日以壓倒性的多數決通過上述法案，待歐盟理事會（Council of the European Union）核准通過後，法案將在公告於歐盟官方公報（EU Official Journal）後20天生效，並分別依規定時間開始適用。歐盟理事會已於2022年7月18日率先核准通過DMA，並正進行登載公報相關程序，DMA將於生效日起六個月後開始適用。以下將簡述兩法案主要內容：
1.數位服務法（DSA）：主要係處理線上非法內容、不實資訊以及其他社會風險等散播問題。依DSA，數位服務提供者於其服務或交易平台應針對涉及侵害基本權之非法內容即時採取反制措施、強化平台交易者之查核並提高可追溯性、增加平台的透明度及有責性，並應禁止具誤導性及部分特定類型之定向廣告，如針對兒童的廣告或以敏感資訊為基礎的廣告等。
2.數位市場法（DMA）：要求大型的主流線上平台於數位市場擔任「守門人」（gatekeeper），以確保消費者有公平的交易環境。守門人應與第三方交互使用服務，並使商業用戶得存取於其平台所生之資料，且不得：在其平台的檢索（index）與索引（crawl）相關排名中自我偏好（self-preferencing）自身產品及服務、令使用者難以卸載預先安裝之軟體或應用程式、以廣告為目的利用使用者個資。值得注意的是，執委會得對違反DMA規定之守門人處以其最高全球總營收10%的罰鍰，累犯者之罰鍰上限將提高至年度營收的20%。
- European Parliament, Digital Services: landmark rules adopted for a safer, open online environment, July 5, 2022
- European Commission, Digital Services Package: Commission welcomes the adoption by the European Parliament of the EU
- Council of the EU, DMA: Council gives final approval to new rules for fair competition online, July 18, 2022
江佳芸
副法律研究員 編譯整理
European Parliament, Digital Services: landmark rules adopted for a safer, open online environment, July 5, 2022, https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20220701IPR34364/digital-services-landmark-rules-adopted-for-a-safer-open-online-environment (last visited July 18, 2022).
European Commission, Digital Services Package: Commission welcomes the adoption by the European Parliament of the EU's new rulebook for digital services, July 5, 2022, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_22_4313 (last visited July 18, 2022).
Council of the EU, DMA: Council gives final approval to new rules for fair competition online, July 18, 2022, https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2022/07/18/dma-council-gives-final-approval-to-new-rules-for-fair-competition-online/ (last visited Aug. 1, 2022)
從美國政府責任署建議國防部應改善其處理智慧財產的方式初探美國國防部之智財管理 資訊工業策進會科技法律研究所 2022年2月15日 根據美國政府責任署（U.S. Government Accountability Office，下稱GOA）於去（2021）年12月發布的報告指出，美國國防部（U.S. Department of Defense，下稱DOD）對智慧財產的管理能力不足，可能降低任務準備程度並導致維運軍武的成本飆升[1]。本文將簡介GOA報告的發現，聚焦於DOD的智財管理情況，藉此一窺美國國防部的智財管理模式。 壹、事件摘要 美國國會於2018年通過《國防授權法案》（National Defense Authorization Act，簡稱NDAA），裁示DOD建立智財取得及授權政策，DOD據此訂定其智財指令、規劃智財權責單位、人員及相關培訓機制，嗣後國會於2021年委請GAO檢視DOD之智財指令及其執行情況。 貳、重點說明 一、DOD的智財指令 DOD依據以下智財相關法規，設定其智財指令，如：使小型企業、大學和其他非營利組織可保留其發明之專利權的《拜杜法》（Bayh-Dole Act）[2]、授予無論規模大小所有聯邦締約方全部或部分由聯邦資金所獲得的專利權之12,591號行政命令[3]，以及要求DOD應訂定相關規範以解決和締約方間技術資料的相關權利之《國防採購改革法案》（Defense Procurement Reform Act）[4]等，並強調六項核心原則[5]： 1.將智慧財產權規劃整合到採購策略中，以考量對競爭力和可負擔性的長期影響。 2.確保採購專業人員具備履行公務所需的相關智財知識，以支援智財採購規劃期間內進行關鍵的跨職能協調。 3.對智財可交付成果和相關授權進行特別協商，相較標準授權能更有效地平衡DOD和產業界間的利益。 4.就預期智財和維運目標與產業界進行明確有效的溝通。 5.尊重和保護私部門和政府資助的智慧財產權。 6.政府必須確保締約方所交付之智財成果和有相應的授權。 二、GAO檢視DOD之智財指令執行結果 應國會要求，GAO對DOD的智財指令進行通盤檢視，並對智財權責單位、人員及負責培訓之機構展開調查，訪談相關人員指令的實際執行情況，其檢視結果如下： （一）DOD的智財指令不足以促進其取得智財的製程細節或處理資料權利之能力 DOD智財指令雖整合取得、授權智財的相關法規和指引等要求，並強調其核心原則，然該指令和DOD其它相關的內部指令仍未有更明確的內容可解決取得細部製程或處理資料權利的問題。DOD通常會為其新銳軍武器系統－包含電腦軟體、技術資料、用戶手冊等取得或註冊智財權，而DOD智財指令所指的技術資料，是包括任何科學或技術性質的記錄資訊，如：產品設計或維護資料和電腦軟體檔案（含：執行程式碼、開源碼、程式碼清單、設計細節、流程、流程圖等）；但常未同步取得用於運行和維護武器系統的智財，如：細部製程或技術資料等[6]，倘若未及早取得或獲得相關授權，可能影響軍武系統的操作和維護，從而影響武器的競爭力，並增加管理成本[7]。 實際上，GAO已接獲因技術資料取得問題而對任務有不良影響的報告：2021年7月F-35計劃因維修供應商取得的技術資料不足以滿足維護需求，使關鍵的引擎維修時間比預期的更久；2020年3月部分海軍艦艇計劃的維護作業也因缺乏技術資料出問題，而上述情況若在計畫前期就確認包含技術資料和細部製程等所需智財，並在採購過程中及早規劃取得，可因此節省後續衍生的數十億美元維護成本[8]。 （二）DOD尚未為智財人員訂定完善的策略、人員配置規劃和投注足夠的資源，以充分履行智財指令所規定的廣泛職責 根據GOA的調查與訪談相關人員，智財人員在以下情況都面臨不確定性： 1.資金和人員配置 DOD目前計劃在2023財會年度前，為智財主任及其在國防部長辦公室（Office of the Secretary of Defense，下稱OSD）的團隊提供五個職位的資金，但其中四個為臨時職位，這可能在招聘人才的過程中造成反效果，不利於未來的人員配置。 2.連結其他計劃專家支援不足之處 OSD的智財人員希望DOD中其他計畫的智財專家庫能提供支援，協助訂定智財策略並與承包商進行談判等事宜，但DOD尚未針對 OSD智財團隊將如何和其他專家合作提出具體作法。 3.專業知識 DOD的智財指令指出智財人員應該具備：採購、擬定契約、工程學、法律、後勤、財務分析以及估值等領域的專業知識，但受訪談的人員表示，該部門目前在智財權估值和財務分析這兩個關鍵領域仍有不足，仍須進行補強[9]。 （三）智財培訓涵蓋多項活動但未安排優先順序，且未具體確定哪些人員應該接受培訓 DOD的智財培訓由其設立的美國國防武獲大學（Defense Acquisition University，又譯為國防軍需大學，下稱 DAU）執行，該大學專為國防相關之政府人員、承包商提供採購、技術和後勤等專業培訓[10]。為改善智財培訓，DAU展開為5年期的智財策略計畫，計有60多項活動待執行，但該策略計劃缺乏重點，沒有排出活動的優先順序，也未具體提出DOD的哪些智財人員應該接受培訓[11]。 （四）DOD須致力發展追蹤已取得／授權智財之後續使用情況的能力 DOD目前的智財指令指示相關政府單位須管理智財相關的契約及智財文件，以避免在採購智財及其相關授權時重複採購，或隨時間流逝而喪失智財權，然而根據訪談結果，相關人員表示DOD採購極大量的智財或相關授權，但不具備追蹤各個智財獲授權使用情形的能力[12]。 三、GAO對DOD的建議 GAO彙整其檢視DOD智財指令執行情況的結果後，對DOD提出下列四個建議[13]，建議內容不外乎是指定與智財管理相關的重要項目須指定負責人，且該負責人須為對應智財相關單位的較高管理階層，確保待改善項目有監督與執行者。 （一）完善智財指南 採購及維護次長（The Under Secretary of Defense for Acquisition and Sustainment）應確保DOD智財指南已闡明DOD人員將如何取得細部製程或技術資料。 （二）確保跨部門合作與資源連結 國防部長（The Secretary of Defense)應確保部長辦公室和各部門所需的合作、人員配置和資源，以連結各計畫智財相關專家、人員。 （三）確認智財活動優先順序 採購助理部長（Assistant Secretary of Defense for Acquisition）應確保智財主任（Director of the IP Cadre）與DAU主席合作，為DAU在2023年至2025年間主責與智財相關活動確定優先順序。 （四）確保智財培訓效益 採購助理部長（Assistant Secretary of Defense for Acquisition）應確保智財主任訂定補充指引，以協助部門負責人和採購職業管理主任（Director of Acquisition Career Management，DACM）確定國防部人員在關鍵專業領域接受之智財培訓和取得的證書能使其有最大的獲益。 參、事件評析 綜觀GAO的檢視結果，雖然DOD的智財管理仍有改善空間，但以足見美國聯邦政府對其智財管理之重視程度，不僅指示部會自行管理智財，更透過部會外的公正單位，從規範到組織實際執行情況進行通盤檢視；而部會內部對於智財管理的程度，已經從訂定和整合智財相關規範，進一步到落實在日常任務中，不只重視部會所需技術本身的智財取得或保護，更欲推進到策略計劃前期，將維護軍武相關的細部製程和技術資料等相關內容及權利也納入採購範圍，甚至為此盤點智財所需的專業能力、規劃培訓專門人員，以促進智財管理的量能，其對智財管理深化及重視的程度值得我國借鏡。 [1] GAO, Defense Acquisitions: DOD Should Take Additional Actions to Improve How It Approaches Intellectual Property, (Nov. 30, 2021), available at https://www.gao.gov/products/gao-22-104752 (last visited Feb. 7, 2022) [2] The Patent and Trademark Law Amendments Act of 1980 (Bayh-Dole Act), 35 U.S.C.§§ 200–211, 301–307. [3] President’s Memorandum to the Heads of the Executive Departments and Agencies,Government Patent Policy (Feb. 18, 1983); Exec. Order No. 12,591, § 1(b)(4), 52 Fed. Reg. 13,414 (Apr. 10, 1987) [4] Defense Procurement Reform Act, 1984, Pub. L. No. 98-525, § 1201. [5] Supra note 1, 17-18. [6] Id., 7, footnote 21. [7] Id., 1. [8] Id., 1. [9] Id., 24-28. [10] DAU, About DAU, at https://www.dau.edu/about (last visited Feb., 7, 2022) [11] Id., 29-30. [12] Id., 32-33. [13] Id., 33-34.
科技產業申請租稅減免 國稅局：申報浮濫高科技企業申請促產條例相關租稅減免浮濫，尤其是在可享高額抵減的研發項目上，爭議最多。實務上，人才培育的投資抵減減稅空間較少，頂多幾十萬元或幾百萬元，但研發投資抵減最高可達幾十億元，因此常見的爭議也最多。由於研發費用可提列為費用、又可抵稅，對企業來說效益很高，因此很多公司都先申報為研發費用，等被國稅局查到再說；另將製造、銷售費用列為研發費用的情形不勝枚舉。 依照公司研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減辦法審查要點第１點附表，研發支出只有包括全職研發人員薪資等九種支出才能抵減，而且業者須附薪資表及證明文件證明，才能減稅。但因為研發誘因優渥，企業總是先報再說，因此行政法院投資抵減的相關訴訟，十之八九都是國稅局勝訴。根據公司研究與發展及人才培訓支出適用投資抵減辦法第５條規定，公司的研發支出，在同一課稅年度內得按百分之三十抵減當年度應納營所稅額；支出總金額超過前二年度研發經費平均數者，超過部份得按百分之五十抵減當年度應納營所稅，當年度營所稅額不足抵減者，得在以後四年度營所稅額抵減。 國稅局提醒，申請研發減免企業必須提供研究計畫等證明，否則舉證不足反將被國稅局要求補稅，恐衝擊公司當年獲利。一般來說，適用投抵減稅金額愈高的公司，也愈常被選案查核，確保公司沒有僥倖逃稅心理。如果投抵項目涉及大陸地區，像是人才培訓支出，則應依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第２４、２５、２５條之１條等法令規定，經主管機關核准，否則也將遭國稅局剔除補稅。
美國發布關於標準必要專利之政策宣言草案，擬修改核發禁制令態度美國司法部（United States Department of Justice）、美國專利商標局（The United States Patent and Trademark Office）、美國國家標準與技術研究院（National Institute of Standards and Technology）於2021年12月6日共同發布「修改『標準必要專利』授權協議及司法救濟方法之政策宣言草案」（Draft Policy Statement On Licensing Negotiations And Remedies For Standards-Essential Patents Subject To Voluntary FRAND Commitments，下稱2021政策宣言草案），並徵集公眾意見，截止時間為2022年2月4日。2021政策宣言草案係在回應2021年7月9日「促進美國經濟體競爭性行政命令」（Executive Order on Promoting Competition in the American Economy）關於檢討2019年「有關『標準必要專利』司法救濟方法之政策宣言」（Policy Statement On Remedies For Standards-Essential Patents Subject To Voluntary FRAND Commitments，下稱2019政策宣言）之要求。 2021政策宣言草案揭示了兩大重點： （一）改變SEP被侵害時，對禁制令（injunction）之核發態度 2021政策宣言草案對於「SEP被侵害時，是否核發禁制令」一事，擬回歸適用聯邦最高法院自eBay Inc. v. MercExchange, L.L.C., 547 U.S. 388 (2006)案以來，就禁制令之核發所設立之原則—（1）原告（專利權人）會因專利侵權而遭受無法填補（irreparable）的損害；（2）目前法律上之其他救濟方法，是不足以賠償專利權人所受的損害；（3）衡量專利權人及被授權人可能遭遇之困難，足認有必要進行衡平法上的救濟；（4）核發禁制令不會傷害到任何公共利益。 （二）揭示何謂符合「誠信原則」（good-faith）授權協議的指導原則 （1）雙方應以合宜態度推進授權協議： 以SEP專利權人而言，其應向潛在被授權人告知可能侵害該SEP的行為態樣；其並以「公平、合理及無歧視」（fair, reasonable, and non-discriminatory, FRAND）原則進行授權。 以SEP被授權人而言，其應於知悉以上資訊後，於商業上得被認為合理的時間內，以合宜態度推進該協議，或逕自接受該授權協議，或拒絕原要約而反向提出一合於FRAND原則之新要約（counteroffer）。其他合宜態度例如：就SEP專利權人提出進一步探詢（例如：詢問該SEP目前之專利有效性及有無侵權情形）或請求提供更具體的資訊，或建議目前雙方所遇到的授權上爭議可透過公正第三方解決。 茲有附言者，SEP專利權人在收到以上回應後，亦應「於合理的時間以合宜態度」推進授權協議，例如接受被授權人反向提出之新要約，或為使原授權協議較可被接受，再行提出一合於FRAND原則之授權條款，或回應被授權人想得知更多資訊之請求，或亦提出「可透過公正第三方解決雙方所遇到之授權紛爭」的方案等。 （2）雙方應合宜妥善解決紛爭： 如雙方因授權而生紛爭，建議尋求替代爭議解決方式（alternative dispute resolution）；如仍欲透過司法解決，建議雙方就管轄法院達成合意，而非單方面擇定法院而提起訴訟。 此次徵求公眾意見的主要議題如下： （1）2021政策宣言草案是否較可適當平衡SEP專利權人及被授權人之利益？ （2）「可申請核發禁制令」一事是否為SEP專利權人願意遵守FRAND原則的重要因素？ （3）如何提升SEP授權協議之效率及透明度？ （4）2021政策宣言草案所揭示對於SEP授權時之「誠信原則」之指導原則，可否為SEP授權協議建構良好架構？ （5）是否有潛在SEP被授權人願意及不願意接受FRAND授權協議之情形？ （6）有關單位是否曾經或應就SEP授權協議提供其他參考資訊？
從Mart-Stam-Chair案談德國國際商展智財侵權案之司法見解趨勢與因應從Mart-Stam-Chair案談德國國際商展智財侵權案之司法見解趨勢與因應 資訊工業策進會科技法律研究所 李莉娟 副法律研究員 2020年7月8日 許多企業為了爭取產品曝光度與品牌知名度，會以參與國際相關產業商展作為其一方式，而全球多場專業商展中，絕對少不了德國各大城市定期舉行之國際商展[1]，我國企業亦為常客。惟德國司法人員針對展覽品侵害智財權之鐵腕做法有別於他國，尤其以2008年「德國漢諾威電子展（CeBIT 2008）」，史上最大的專利權侵權搜索案最為知名，當時檢警直接闖進會場對51家參展的廠商進行搜索，並扣押了涉及專利侵權的產品，又因德國法院以往對於如此取締方式多採取支持的態度，在侵權要件判斷上常見對被控侵權人有所不利，但這樣的情景，在近年的民事侵權紛爭開始出現些微轉變，而本文將從最近期、且首次涉及著作權侵權的Mart-Stam-Chair案談起。 壹、事件摘要 2014年10月21日到25日期間，在僅開放專業人員與會的科隆國際展覽會（ORGATEC）上，波蘭某家企業（下稱被告）展出一鋼管椅，卻被一名聲稱鋼管椅著作權被授權人之合法繼承人Mart Stam（下稱原告）主張被告展出的鋼管椅，類似其鋼管椅外型，認為被告侵害其著作散布權，而在2014年10月21日提交警告信函給被告，就此開啟了本案的訴訟程序[2]，但歷經三年爭訟、上訴程序，德國聯邦最高法院認為被告行為並無侵害原告著作散布權而判處原告敗訴。 一、本案事實 本案被告於2014年10月21到25日期間參與了僅開放給專業人士參展的科隆國際展覽會（ORGATEC），其展出外型相似於原告擁有著作權保護的鋼管椅（型號「Zoo」），並在攤位上放置印有型號「Zoo」鋼管椅圖片之產品目錄與行銷廣宣品，同時以文字說明該椅子為設計「原形」，目前僅為設計階段，迄至2015年才開放訂購[3]。原告得知後，便於同年10月21日當天發警告信函予被告，並聲明要求被告限期答覆，後續原告逕向杜塞爾多夫地方法院提出告訴[4]，主張被告展出型號「Zoo」椅子與其所擁有著作權之椅子外型相似，且被告無正當權利複製多張椅子圖片，置於其產品型錄與行銷廣告宣上並公開於展場，種種行為均已侵害其著作散布權。 (左圖為本案原告所有之椅子外型；右圖為本案被告於展場展出之椅子外型及型號。左右兩圖擷取自本案終審判決BGH vom 23.2.2017 - I ZR 92/16內文) 二、本案爭點 本案主要爭點在於：「國際商展上展出作品，是否代表已經將作品投入德國市場之行銷或交易行為，而構成侵害著作權人的散布權？」原告於第一審主張，被告展出椅子實體、複製椅子圖片放於廣告目錄與行銷廣宣之行為，均已侵害其身為著作權人的散布權[5]，要求被告提出損害賠償。而根據德國著作權法第17條第一項明文[6]，主要在於保護著作權人向公眾公開其作品原本、副本，以及使其作品於市場流通、散布、交易之權利[7]，故如未取得著作權人之授權或非著作物之著作權者，無權以任何公開行銷之方式於德國境內進行市場交易行為。被告則認為，其於展場上有明確表示展出的椅子只是「原形」樣式，尚未銷售，甚至在行銷廣告表示最終成品的設計可能會在公開銷售前改變，因此主張其並無於展場上銷售此鋼管椅之意[8]。 三、本案歷審法院見解 首先，第一審杜塞爾多夫地方法院對於原告之聲明予以部分駁回，第一審法院認為原告主張被告已侵害其著作散布權為有理由，但原告主張之損害賠償內容中，關於被告印製椅子圖片置於其廣告目錄及行銷文宣上之行為，因印刷地點非於德國，並無法主張損害賠償[9]，原告不服就全案再向杜塞爾多夫高等法院提出上訴，並要求更高額的賠償金，卻遭上訴法院全數駁回。 上訴法院認為，本案被告展出之型號「Zoo」椅子確實與原告所有之椅子造型元素十分接近，依據德國著作權法第15條規範，著作權人自享有法律上以任何形式利用其著作物之專有權利，如重製權、散布權、向公眾公開播送權等法定權益[10]，惟所有著作權人專有權利均有其法定要件，判斷是否侵害他人著作權利，尚需就法定要件逐一檢視，而本案原告認為被告侵害其著作散布權[11]，但被告行為並不該當於德國著作權法第17條「散布」之法定要件，依照其公告之方式與內容並無使公眾購買之意願，更不會因此而構成交易上的要約行為，故駁回原告聲明[12]。案件進入到了德國聯邦最高法院，其肯定上訴法院之見解，並再次聲明國際展場上展出產品，並不代表將提供公眾購買、進行交易，故駁回原告聲明[13]。 貳、德國司法近年針對商展智財侵權案件見解之變遷 以往德國司法實務對於權利人於展場查緝仿冒品之聲明一向抱持「積極」態度，除配合展覽時間加速處理聲請案件，甚至有法官坐鎮展覽現場以利能盡速處理假處分聲請案，或是逕將參展廠商攤位視為廠商於德國的營業處所，認為在德國商展展示的產品，有使用到他人之德國專利，即屬在德國行銷或提供該產品的行為，該當於侵害他人專利權的行為，且德國法院對此侵權行為有管轄權。但實際上許多廠商是抱持著使產品曝光增加知名度而前來參展，並無意拓展德國市場，但德國法院往往不會深究外國廠商是否有意在德國拓點、有無銷售侵權產品之意圖，即直接認定「參展等於德國販賣侵權產品」[14]，導致各國廠商前往參加德國商展時，對產品可能誤觸專利侵權之事感到惴惴不安，如此鐵腕做法亦使我國部分廠商表示不願再至德國參展[15]。 上述「一面倒」的態度，到了2010年時的Pralinenform II 商標侵權案開始出現了轉變。當時該案原告的圓型巧克力Pralinenform II的立體外型已取得註冊商標，隨後其於科隆舉行的國際糖果餅乾暨休閒食品展中，看到外型類似於自家立體圓型巧克力的產品廣告，便依據德國商標法第14條第三項第五款規範，主張該行為應屬於「未經商標權人同意，使用與商標權人相同或相似之標誌於其商業文件或廣告文宣上」的侵權行為[16]，進而請求損害賠償，但由於原告難以舉證證明被告於商展上之行為，構成就廣告上之產品為交易、販賣之行為態樣，德國聯邦最高法院因此認為在國際商展展示產品不見得代表即將於德國境內上市產品，對此類情形應採取限縮解釋，故判決原告敗訴[17]。 而本文分析之鋼管椅侵權案件，是首次將爭議標的擴展至著作權，可見到德國法院對於商展上智財侵權案件的判斷有逐漸嚴格化的趨勢—限於德國境內行銷、交易的行為。因參與商展的非德國廠商如其發展市場僅著眼於其他國家，其於德國商展展示產品並不一定對德國境內市場有所影響，且如日後確實進入德國市場進行銷售，合法權利人固有著作權法、商標法或專利法等智慧財產法可資主張，自無須於商展上逕行保全處分。 參、結論及建議 德國司法對展場智財侵權案件之解釋已趨於限縮，近年案件多針對是否構成視同在德國境內行銷、交易行為進行判斷，但仍須提醒企業，商展上的展出行為對法院而言是否一律都可能被認定為「非交易」或「非販售」行為而不至影響德國市場，尚需依照個案而定。因此我國企業日後如有亦前往德國參與國際商展，參展前可考量以下三點建議： 一、智財權檢索：建議先做好檢索功夫，如發現有專利侵權疑慮或是有商標相同、近似情形時，可預先採取因應措施，如取得授權或者迴避設計等。因除著作權無須註冊即可取得權利外，無論是我國或是德國之專利權及商標權均採取屬地主義，故即使於我國取得註冊權利，該效力亦不及於德國，如於展出時遇有德國司法人員搜索狀況或於訴訟程序時，我國註冊證書亦無法作為證明權利之用[18]，因此應事先檢索盡查證義務可避免侵害他人權利，也可藉此考量是否將智財布局範圍拓展至德國，如有意願即可著手規劃申請註冊德國專利或商標[19]。 二、釐清參展目的並對外聲明：即是否藉此次參展行銷或販售產品，或僅單純展出以增加企業與產品知名度。如本文案例，被告並無意於商展參展之時販賣產品，即使於攤位放上產品目錄與行銷廣宣，亦特別告知產品僅為設計原型。因此建議企業於展示時可特別標示並無意於德國販售此展品之說明、或是說明展品現行尚屬設計階段，以杜絕可能引發的侵權爭議。 三、備妥相關權利釐清或證明文件：建議企業可將檢索結果證明不侵權資料、德國註冊商標證書、德國註冊專利證書、權利移轉證書等證明文件備妥；如檢索資料非德文文件可先翻譯為德文，以備不時之需，而翻譯機構可尋找德國境內法院核可之翻譯機構進行[20]；而企業亦可逕將智財檢索委由德國律師或經德國官方核可的機構處理，即可免去翻譯手續。再者，如為著作權權利釐清或證明文件，由於德國同於我國，著作權利取得無須經由官方註冊登記，當創作完成時即取得著作人法律保障之權益，因此建議可將作品實體紙本或電腦上創作歷程（如刪減草稿圖、階段筆記）、會議記錄、工作日誌保留，如為電子檔案，可將不同修改階段分別存檔。而該等證明著作權利相關文件翻譯，亦建議可經由專業翻譯人員進行。 對於有意前往德國參展的企業，釜底抽薪之計實在於參展前的檢索義務，並備妥智財權利相關證明文件，提前備好訴訟程序常需之舉證文件，即可盡量避免後續不必要的冗長司法程序。 [1]德國著名國際商展，如漢諾威工業展、法蘭克福國際春季消費品展覽會、杜塞爾多夫國際醫療Medica展等。 [2]BGH vom 23.2.2017,I ZR 92/16. [3]Sascha Abrar (Löffel Abrar)，Take a seat and wonder: IP protection at trade fairs in Germany，http://trademarkblog.kluweriplaw.com/2017/07/26/take-seat-wonder-ip-protection-trade-fairs-germany/?doing_wp_cron=1592292179.2917780876159667968750，(last visisted June.18,2020). [4]BOEHMERT&BOEHMERT，No infringement of copyright protected product at (international) trade fair in Germany，https://www.boehmert.de/en/activities/bb-bulletin/no-infringement-of-copyright-protected-product-at-international-trade-fair-in-germany/，(last visisted June.18,2020). [5]LG Düsseldorf vom 18.6.2015, 14 c O 184/14. [6]§17.Abs.1 UrhG（Urheberrechtsgesetz）. [7]德國著作權法第17條第一項著作權人之散布權，意同於我國著作權法第3條第一項第12款散布權：「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」 [8]Sascha Abrar (Löffel Abrar)，Take a seat and wonder: IP protection at trade fairs in Germany，http://trademarkblog.kluweriplaw.com/2017/07/26/take-seat-wonder-ip-protection-trade-fairs-germany/?doing_wp_cron=1592292179.2917780876159667968750，(last visisted June.18,2020). [9]LG Düsseldorf vom 18.6.2015, 14 c O 184/14. [10]§15.Abs.1 UrhG（Urheberrechtsgesetz） [11]如本案原告主張被告侵害其著作重製權，即可能被法院認定為訴之聲明有理由，因依據德國著作權法第16條第一項規範，無論是臨時或永久，無論採用什麼方式、程序重製作品，亦不論重製數量多寡，該重製權僅屬於著作權人所有，故被告之行為即可能該當於侵害原告重製權；但同法第17條第一項之散布權，尚須侵權者散布此作品之原件或是副本乃出自於向公眾散布、供交易之用。因此，本案原告聲明基礎顯有疑義。 [12]OLG Düsseldorf vom 19.4.2016,I-20 U 99/15. [13]BGH vom 23.2.2017,I ZR 92/16. [14]李怡姍，從2008年CeBIT會場之檢警搜索扣押事件，談德國專利侵權之刑事責任及實務運作，智慧財產權月刊第117期，5-6頁(2008)。 [15]如，2008年時「德國漢諾威電子展（CeBIT 2008）」案，當時負責搜索與查扣的警方身著便服，產品疑有侵權疑慮之展出廠商難以分辨究竟為司法人員或是權利人；再者，警方事實上難以依照法院提供搜索票而查扣產品，導致搜索票形同一般紙張，只得任由權利人主導查扣程序，廠商又因不懂德文而難以反駁；已有委任律師處理相關爭議之廠商，即使警方知悉廠商律師即將到達，警方仍拒絕等待律師到場而逕行為查扣行為，至於後續司法程序，該案檢察官多朝向簡易判決處刑之方向處理，也有部分被告同意放棄被查扣產品、或在繳納訴訟費用擔保金後受不起訴處分。李怡姍，從2008年CeBIT會場之檢警搜索扣押事件，談德國專利侵權之刑事責任及實務運作，智慧財產權月刊第117期，7-10頁(2008)。 [16]§14,Abs.3 Nr.5 MarkenG (Markengesetz). [17]BGH vom 22.4.2010,I ZR 17/05. [18]雖以往曾有實務專家建議，可於參展前完成檢索後，請德國律師提出權利證明文件並向德國法院（商展所在地法院）申請「保護聲明」預防可能發生的民事假扣押處分，但實際上該保護聲明完全無法阻止檢索的搜索及查扣行為。故本文認為，釜底抽薪方式仍建議先預先釐清參展目的並盡檢索義務，視情況是否改變參展策略或註冊德國智財權。實務專家建議轉引自：參加德國商展遇專利爭端之因應措施，自行車市場快訊，第126期，頁131（2009）。 [19]德國現代商標法(Markenrechtsmodernisierungsgesetz，MaMoG)於2019年1月14日生效，其為滿足歐盟商標法規範，新增更多商標請樣式供選擇，如：全像圖、聲音商標；亦可申請證明標章，開放商標可為授權登記，企業可因需求申請。Bettina Clefsen, Germany: Modernized Trademark Law,http://trademarkblog.kluweriplaw.com/2019/02/04/germany-modernized-trademark-law/?doing_wp_cron=1592451592.7486619949340820312500 (last visisted June.20,2020). [20]我國不同於德國，翻譯業務並無所謂的法院認證資格，為保險起見，建議企業可請我國獲德國法院認可的翻譯人員進行文件翻譯。