二次創作影片是否侵害著作權-以谷阿莫二次創作影片為例

二次創作影片是否侵害著作權以谷阿莫二次創作影片為例

資策會科技法律研究所
法律研究員 陳依婷
104年12月29日

  2015年Google公布台灣Youtube的各類熱門項目中,「這群人」、「谷阿莫」、「蔡阿嘎」等影音創作者的影片特別受到歡迎[1],這些熱門Youtube創作者都是利用他人著作素材進行二次創作,由於二次創作人利用的素材是他人的著作,二次創作人如果沒有獲得素材著作權利人同意而逕自進行修改,有可能面臨到著作侵權的問題。而Google著作權法律總監 Fred von Lohmann說明,YouTube平台其中有許多影片是利用現有的音樂、短片來改編,創造出來的改編影片甚至比原始影片還要更多的社會價值,透過 YouTube 提供保障,避免扼殺工作者的創意發展空間,與創造出「更棒的社群」[2]

  由此可知,目前影音平台的創意內容,以利用他人著作進行二次創作為大宗,同時也帶來更多人收看的效果,Youtube為了要讓這些二次創作得以存續在影音平台上,針對合理使用他人著作而進行二次創作的創作者,以協助支付智慧財產權相關訴訟費用的方式[3],避免二次創作者因為原著作人要求下架的通知,就移除影音平台上二次創作的影片。

  二次創作者利用他人著作進行創作應取得他人同意,若未取得他人同意,有可能有侵害他人著作權之可能,除非主張利用他人著作是屬於合理使用範圍,若利用他人著作的行為屬於合理使用,則原著作之著作權利人就無法主張著作侵權,意即二次創作者並不侵害著作權利。

壹、著作權合理使用之規定

  著作權合理使用係限縮原著作人主張著作權利的範疇,所以必須在一定的條件下才能主張適用,也就是說利用人並非再任何情況下都可以主張著作權合理使用,必須符合一定的條件規定。著作的利用是否符合著作權法的合理使用,除了需要符合著作權法第44條至第63條[4]規定或其他合理使用之情形,應該審酌一切情狀並依據第65條[5]規定作為判斷的基準。又第65條屬於獨立之合理使用概括條款[6],意即可單獨就第65條之規定進行合理使用的判斷。著作權法第65條規定判斷合理使用的基準包含1.利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。2.著作之性質。3.所利用之質量及其在整個著作所占之比例。4.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

貳、著作權合理使用之判斷要件

  著作權合理使用以著作權法第65條第2項作為判斷基準,著作權法第65條第2項共有四款要件,而四款必須綜合判斷,也就是說著作利用並非符合其中一款要件就屬於合理使用,也非符合四款要件才屬於合理使用,並須綜合四款要件作整體性利用情形的評估,而該四款要件說明如下:

一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的:

  審酌著作利用目的與性質主要是要確認著作的利用是否有助於社會公共利益或國家文化發展,一般人通常誤解法條規定中敘述的商業目的或非營利教育目的,以為本項的判斷基準就是以是否有營利作為區分,也就是誤以為只要非營利的利用行為就一定符合本項要件,然最高法院判決指明,本款要件並非區分商業及非營利(或教育目的),著作的利用雖然是非營利但是對於社會公共利益或國家文化發展並無助益仍不符合本款要件,反之,著作的利用雖然是以營利為目的,但是有助於社會公共利益或國家文化發展,則亦屬於本款要件[7]

二、著作之性質。

  著作之性質所指為被利用的著作的類型種類,由於著作類型眾多,在不同類型著作的創作目的與著作性質差異甚大,也會影響著作內容,合理使用的判斷自然會因為著作性質的不同而有不同的審酌標準。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

  本款係指利用他人的著作的質與量占利用人的著作的比例,也就是說要分兩部分綜合評估,一是利用他人著作的範圍是否是他人著作最精華之處或數量很多,二是看被利用著作占利用人著作內容的比例。意即雖然使用他人著作的全部或是最精華之處,仍要就利用人著作內容來看他人著作占整體內容的比例進行判斷,如果占利用人著作的比例很低,仍有可能符合本款的要件[8]

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

  本款係指利用結果對於被利用著作的權利人是否有市場價值上的影響,考量利用後原著作經濟市場是否因此產生「市場替代」之效果,而使得原著作的商業利益受到影響,若對原著作商業利益影響越大,則可主張合理使用之空間越小[9]

参、谷阿莫二次創作是否符合著作權合理使用之範圍?

  從今年快速竄起的晉升熱門 YouTube 創作者「谷阿莫」,以 X 分鐘看完電影的系列創作來看,谷阿莫用簡潔的方式搭配影片畫面說明劇情,讓人可以快速了解一部影片,同時谷阿莫也利用諧趣的方式將影片感想穿插在說故事的內容中,也因為清楚易懂又有令人會心一笑的說故事方式,讓谷阿莫的youtube訂閱人數達到了73萬[10]

  谷阿莫是利用他人著作進行二次創作,是否屬於合理使用他人著作而進行創作,其著作侵權之判斷仍需以法院個案判定為依準,但本文期先以目前的法律規定來進行初步評析,以提供二次創作者之參考。

  谷阿莫二次創作影片大多以電影為主,搭配上自己簡化劇情的旁白與字幕說明,完成大約10分鐘內的故事情節與畫面。由於谷阿莫使用的是電影影片,若未經影片著作權利人同意或授權,谷阿莫進行影片的下載、剪輯配音與配上字幕、上傳網路的行為,則會有可能侵害影片著作權利人的重製權、改作權與公開傳輸權[11]

  谷阿莫使用他人電影影片是否屬於合理使用,以下就著作權法第65條第2項各款要件進行評析:

一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的:

  從youtube影音平台中谷阿莫的說明來看[12],主要是分享並說一個他喜歡的故事,從說明文字來看並無涉及賺錢營利之商業目的,而實際上是否有收益或營利,例如參與youtube影音平台進行廣告分潤而收益[13],從網路中的公開資料中無法得知。然谷阿莫利用他人著作是否對於公共利益或國家文化發展有所助益,從只是分享一個他喜歡的故事而用到他人的影片來探討,若是讓大眾能夠瞭解影片要傳達的教育內容以及提供摘要歸納的學習方式,必須從谷阿莫二次創作影片的旁白內容來進行個案認定,目前從諸多的谷阿莫二次創作的影片觀之,較多屬於詼諧有趣的內容但每部影片都提供了歸納摘要故事劇情表現方式,而其是否具有教育性質有助於調和公共利益仍有灰色地帶,難直接被認定對於促進公共利益與國家文化發展是有所助益。

二、著作之性質。

  谷阿莫利用電影影片進行二次創作,利用的電影影片是視聽著作,該電影影片之創作目的在於提供人們娛樂欣賞,與以報導為目的攝影著作相較起來[14],具有較高的商業價值,合理使用的審酌標準自應較高。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

  雖然所利用之質量及其在整個著作所占之比例,仍要據以個案內容進行判斷被利用的著作的量與質,但從谷阿莫二次創作的理念,以簡化摘要重點的方式來訴說故事來評估,由於精簡的說故事手法通常都會以劇情重點來表示,呈現電影劇情最高潮最精華的片段是可預期的,但是並不會使用到整部電影影片,所以使用被利用著作之質是可預期,但是可能使用被利用著作的量較不會太多。再來,所利用的質量占二次創作內容的比例來看,谷阿莫的二次創作影片除了旁白配音,都是使用電影影片,所利用的視聽著作在二次創作的著作內容比例是高的,雖然並非使用到原視聽著作的所有內容,但原視聽著作的內容占二次創作的視聽著作內容比例是高的。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

  谷阿莫的二次創作影片是否有影響原著作的現在價值與潛在市場,從谷阿莫二次創作影片是否具有市場替代的效果、影響原著作的商業利益的角度思考,從網友們對於谷阿莫的影片的回應如「可以省下電影票的錢」、「被谷阿莫一說就沒有想看的慾望啦」[15],從文字上來看是有可能致使大家看了谷阿莫二次創作的影片就不會想要花錢進電影院看原著作電影,進而使原著作的商業利益受損,但進一步探究網友不想花錢進電影院看原著電影(現在價值)或是付費購買原著電影下檔後的影碟(潛在市場),有可能因為原著作電影的劇情內容本身無法提高網友付費意願,加上谷阿莫二次創作的影片,使網友更加確認不想看原著作電影的想法,而針對本有意願付費觀賞原著作電影的網友,反而有可能因為谷阿莫的二次創作呈現出原著作電影的劇情內容,進而強化了網友付費欣賞原著影片的想法達到了廣告效果並促進原著作電影的商業利益。因此,難謂谷阿莫的二次創作有造成市場替代之效果。

  谷阿莫二次創作是否造成著作潛在市場與現在價值的影響,亦不能只以網友的回覆為準,仍需要有具體價值影響的證據或是著作潛在市場影響的證明等才能作為判斷的依據。

  綜上所述,目前就網路上公開的資料來看,谷阿莫二次創作的目的較難直接認定有調和公共利益或促進國家文化發展,而所利用的著作性質為視聽著作有較高的商業價值,而利用的著作較容易使用到視聽著作精華的畫面,且谷阿莫的二次創作影片畫面全部都是使用原著作的影片畫面,占谷阿莫二次創作視聽著作的比例甚高,利用的結果若照網友的回應「省了電影票的錢」,尚須進一步確認是否有市場替代效果而影響原著作現在價值或是潛在市場,就著作權法第65條第2項的規定各款要件進行審視,谷阿莫利用他人著作被認定為合理使用的可能性難謂過高,故亦有被認定著作權侵權之風險。

  從谷阿莫二次創作影片探討是否屬於合理使用的範圍,雖然其判斷仍需由法院個案判定,但創作人在進行二次創作時能從著作權法合理使用的要件來先行評估,從利用他人著作的目的、他人著作的性質、使用他人著作質量占二次創作著作內容的比例以及是否會影響他人著作的價值與潛在市場,在二次創作的內容上可考量原著作人的商業利益,或進一步取得同意而進行二次創作,則可以降低著作侵權的風險。


[1]譚偉晟,<柯P、谷阿莫皆入榜! YouTube 2015 年台灣熱門排行公布?>,自由時報,2015/12/09,http://3c.ltn.com.tw/news/21907(最後瀏覽日2015/12/29)。

[2]劉季清,<影片沒侵權卻被檢舉?別擔心,YouTube 出錢幫你打官司!>,自由時報,2015/11/23,http://3c.ltn.com.tw/news/21592 (最後瀏覽日2015/12/29)。

[3]顧濟韋,<合理使用卻被下架? Youtube幫你出錢打官司>,數位時代,2015/11/20,http://www.bnext.com.tw/article/view/id/38019 (最後瀏覽日2015/12/29)。

[4]著作權法第44條 中央或地方機關,因立法或行政目的所需,認有必要將他人著作列為內部參考資料時,在合理範圍內,得重製他人之著作。但依該著作之種類、用途及其重製物之數量、方法,有害於著作財產權人之利益者,不在此限。
第 45 條 專為司法程序使用之必要,在合理範圍內,得重製他人之著作。前條但書規定,於前項情形準用之。
第 46 條 依法設立之各級學校及其擔任教學之人,為學校授課需要,在合理範圍內,得重製他人已公開發表之著作。第四十四條但書規定,於前項情形準用之。
第 47 條 為編製依法令應經教育行政機關審定之教科用書,或教育行政機關編製教科用書者,在合理範圍內,得重製、改作或編輯他人已公開發表之著作。前項規定,於編製附隨於該教科用書且專供教學之人教學用之輔助用品,準用之。但以由該教科用書編製者編製為限。依法設立之各級學校或教育機構,為教育目的之必要,在合理範圍內,得公開播送他人已公開發表之著作。前三項情形,利用人應將利用情形通知著作財產權人並支付使用報酬。使用報酬率,由主管機關定之。
第 48 條 供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館或其他文教機構,於下列情形之一,得就其收藏之著作重製之︰一、應閱覽人供個人研究之要求,重製已公開發表著作之一部分,或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作,每人以一份為限。二、基於保存資料之必要者。三、就絕版或難以購得之著作,應同性質機構之要求者。
第 48-1 條 中央或地方機關、依法設立之教育機構或供公眾使用之圖書館,得重製下列已公開發表之著作所附之摘要︰一、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文,著作人已取得學位者。二、刊載於期刊中之學術論文。三、已公開發表之研討會論文集或研究報告。
第 49 條 以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者,在報導之必要範圍內,得利用其報導過程中所接觸之著作。
第 50 條 以中央或地方機關或公法人之名義公開發表之著作,在合理範圍內,得重製、公開播送或公開傳輸。
第 51 條 供個人或家庭為非營利之目的,在合理範圍內,得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。
第 52 條 為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要,在合理範圍內,得引用已公開發表之著作。
第 53 條 中央或地方政府機關、非營利機構或團體、依法立案之各級學校,為專供視覺障礙者、學習障礙者、聽覺障礙者或其他感知著作有困難之障礙者使用之目的,得以翻譯、點字、錄音、數位轉換、口述影像、附加手語或其他方式利用已公開發表之著作。前項所定障礙者或其代理人為供該障礙者個人非營利使用,準用前項規定。依前二項規定製作之著作重製物,得於前二項所定障礙者、中央或地方政府機關、非營利機構或團體、依法立案之各級學校間散布或公開傳輸。
第 54 條 中央或地方機關、依法設立之各級學校或教育機構辦理之各種考試,得重製已公開發表之著作,供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者,不適用之。
第 55 條 非以營利為目的,未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用,且未對表演人支付報酬者,得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。
第 56 條 廣播或電視,為公開播送之目的,得以自己之設備錄音或錄影該著作。但以其公開播送業經著作財產權人之授權或合於本法規定者為限。前項錄製物除經著作權專責機關核准保存於指定之處所外,應於錄音或錄影後六個月內銷燬之。
第 56-1 條 為加強收視效能,得以依法令設立之社區共同天線同時轉播依法設立無線電視臺播送之著作,不得變更其形式或內容。
第 57 條 美術著作或攝影著作原件或合法重製物之所有人或經其同意之人,得公開展示該著作原件或合法重製物。前項公開展示之人,為向參觀人解說著作,得於說明書內重製該著作。
第 58 條 於街道、公園、建築物之外壁或其他向公眾開放之戶外場所長期展示之美術著作或建築著作,除下列情形外,得以任何方法利用之︰一、以建築方式重製建築物。二、以雕塑方式重製雕塑物。三、為於本條規定之場所長期展示目的所為之重製。四、專門以販賣美術著作重製物為目的所為之重製。
第 59 條 合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要,修改其程式,或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。前項所有人因滅失以外之事由,喪失原重製物之所有權,除經著作財產權人同意外,應將其修改或重製之程式銷燬之。
第 59-1 條 在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人,得以移轉所有權之方式散布之。
第 60 條 著作原件或其合法著作重製物之所有人,得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作,不適用之。附含於貨物、機或設備之電腦程式著作重製物,隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者,不適用前項但書之規定。
第 61 條 揭載於新聞紙、雜誌或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述,得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送,或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者,不在此限。
第 62 條 政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述,任何人得利用之。但專就特定人之演說或陳述,編輯成編輯著作者,應經著作財產權人之同意。
第 63 條 依第四十四條、第四十五條、第四十八條第一款、第四十八條之一至第五十條、第五十二條至第五十五條、第六十一條及第六十二條規定得利用他人著作者,得翻譯該著作。依第四十六條及第五十一條規定得利用他人著作者,得改作該著作。依第四十六條至第五十條、第五十二條至第五十四條、第五十七條第二項、第五十八條、第六十一條及第六十二條規定利用他人著作者,得散布該著作。

[5]著作權法第65條著作之合理使用,不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形,應審酌一切情狀,尤應注意下列事項,以為判斷之基準:一、利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者,得為前項判斷之參考。前項協議過程中,得諮詢著作權專責機關之意見。

[6]智慧財產法院102年度民著上字第1號民事判決。第65條第1 項、第2 項亦有明文。本條規定乃獨立之合理使用概括條款,法院得單獨審酌第65條第2項之判斷標準而認定構成合理使用,並明文例示4 項判斷標準,並可考量非第65條第2 項所例示之判斷標準。

[7]最高法院94年度臺上字第7127號刑事判決認為:「著作權法第65條第2 項第1 款所 謂『利用之目的及性質,包括係為商業目的或非營利教育目的』,應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的,而非單純二分為商業及非營利(或教育目的),以符合著作權之立法宗旨。申言之,如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展,則即使其使用目的非屬於教育目的,亦應予以正面之評價;反之,若其使用目的及性質,對於社會公益或國家文化發展毫無助益,即使使用者並未以之作為營利之手段,亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益,以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為,而應給予負面之評價。」

[8]智慧財產法院102年度民著上字第1號民事判決。被上訴人蘋果日報臺灣分公司係將系爭照片刊登在其所發行之99年8 月25日蘋果日報A9「政治」版左下方,固係利用整張系爭照片,惟系爭照片在系爭報紙A9版所佔篇幅之比例低,較諸該文字報導所佔版面為小。

[9] 智慧財產法院103年度民著上更(一)字第2號民事判決,

[10] 谷阿莫youtube創作頻道,https://www.youtube.com/user/AMOGOOD,(最後瀏覽日2015/12/29)。

[11]著作財產權有重製權、改作權、編輯權、出租權、散布權、公開播送權、公開傳輸權、公開口述權、公開上映權、公開演出權、公開展示權。

[12]谷阿莫youtube創作頻道,https://www.youtube.com/user/AMOGOOD,我是谷阿莫,very good的阿莫,科科,來這邊只是聽我說一個我喜歡的故事,我不­評論原始故事背後的含意或導演拍攝的用意,因為那些東西每個人都­有不同的看法,有空還是要自己去看原創故事喔,謝謝。

[13]陳怡如,<透過YouTube影片賺錢!台灣超過3萬名創作者加入廣告分潤計畫>,數位時代,2013/03/23,http://www.bnext.com.tw/article/view/id/27051 (最後瀏覽日2015/12/29)。

[14]智慧財產法院102年度民著上字第1號民事判決,被使用的照片性質上而言,乃屬攝影著作,系爭攝影著作之目的在於輔助公眾對該新聞事件之理解,而非在於該照片本身有何獨特之處,顯然並無特殊商業價值,是以,就系爭照片著作性質而言,應屬與新聞事件高度相關之攝影著作,脫離新聞事件,縱使該照片具有原創性,其價值亦不高。

[15]Now娛樂,<影/谷阿莫5分鐘看《侏羅紀》 網友反吐槽>,Nownews,2015/07/13,http://www.nownews.com/n/2015/07/13/1746862(最後瀏覽日2015/12/29)。

※ 二次創作影片是否侵害著作權-以谷阿莫二次創作影片為例, 資訊工業策進會科技法律研究所, https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=64&tp=1&d=7121 (最後瀏覽日:2020/07/09)
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從北京知識產權局裁定iPhone6停售看中國大陸外觀設計專利 資策會科技法律研究所 法律研究員 翁竹霆 106年01月17日   中國大陸北京市知識產權局於2016年5月10日作成京知執字(2016)854-16號《專利侵權糾紛處理決定書》,依中國大陸佰利公司之請求,認定美國蘋果公司與中國大陸中復電訊設備公司在市面上銷售之iPhone6、iPhone6 plus侵害了佰利公司的外觀設計專利(專利號:ZL201430009113.9),北京市知識產權局依中國大陸專利法第60條:「未經專利權人許可,實施其專利,即侵犯其專利權,引起糾紛的,由當事人協商解決;不願協商或者協商不成的,專利權人或者利害關係人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時,認定侵權行為成立的,可以責令侵權人立即停止侵權行為…」,爰責令蘋果公司立即停止侵權行為,即停止銷售系爭兩款手機。   蘋果公司、中復公司對此停售決定不服,爰以北京市知識產權局為被告,佰利公司為有利害關係之第三人,依行政訴訟法向北京知識產權法院提起行政訴訟,要求法院撤銷該裁定,並宣告iPhone6系列手機之外觀設計並未落入佰利公司系爭專利之保護範圍。北京知識產權法院於2016年6月15日受理本案,並由三名法官、二名學者組成五人合議庭,於2016年12月7日進行公開審理,擇日宣判本案。 壹、外觀設計專利要件   中國大陸之外觀設計專利制度,目的在於鼓勵工業品外觀設計的創作。而據大陸專利法第2條第4項,所謂外觀設計乃指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。條文所揭「富有美感」,所體現的是ㄧ種美學設計,而非功能性或技術性的考慮[1] ,「適於工業應用」,亦即可供工業上大量生產之需要[2]。同法第59條第2項:「外觀設計專利的保護範圍以表示在圖片或者照片中的該產品的外觀設計為準,簡要說明可以用於解釋圖片或者照片所表示的該產品的外觀設計。」,意即外觀設計專利係對產品的外觀進行保護,故外觀專利之審查重點應在於整體外觀是否構成相同或近似。揆諸中國大陸專利法條文,外觀設計須滿足下列要件方可獲得專利法之保護: 一、適於工業應用   按中國大陸專利法第2條,外觀設計必須適於工業應用,此意義為外觀設計所對應之產品「能應用於產業上並形成批量生產」,且外觀設計必須應用於特定載體,如脫離特定載體之外觀設計,其專利將失其附麗,無法取得專利法之保護,又據中國大陸《專利審查指南》第1部分第3章:「不能重複生產的手工藝品、農產品、畜產品、自然物不能作為外觀設計的載體」,所謂載體,反面解釋上,應指可重複生產的產品。此要件限縮了外觀設計專利之保護範圍,如將相同的外觀設計移植到不相同、不近似的的產品上,並不侵害外觀設計專利[3]。 二、新穎性   此新穎性依中國大陸專利法第23條第1項,應指不屬於現有設計,亦沒有任何單位或個人就同樣的外觀設計在申請日之前向專利行政部門提出申請,並記載於申請日之後公告之專利文件。 三、區別性   中國大陸專利法第23條第2項:「授與專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特徵的組合相比,應當具有明顯區別」。此與台灣設計專利所採之創作性要件不同,創作性係以該設計所屬技藝領域中具有通常知識者為標準,區別性則是以一般消費者為標準,旨在使該設計市場上可被消費者有效區分,以符外觀設計保護之目的。 四、不予專利之消極要件   中國大陸專利法定有不予專利之消極要件,外觀設計如違反第5條有關公序良俗之規定,或符合第26條第1項第6款「對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計」,將無法通過審查,依法不授予專利。 貳、外觀設計專利侵權審查   從近年中國大陸在外觀設計專利的司法解釋和侵權實務認定上,可歸納出三個面向:一般消費者標準、整體觀察綜合判斷、整體視覺效果之影響。 一、「一般消費者標準」視產品種類而定   在發明專利、新型專利中,判斷一技術是否為現有技術、是否相同近似之審查是採該技術領域之熟練技術人員為標準,惟參中國大陸最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第10條,人民法院在判斷系爭外觀設計專利是否相同或者近似時,是以一般消費者的知識水平和認知能力,亦即採一般消費者標準進行審查。學者更具體指出,ㄧ般消費者之知識水平和認知能力應與系爭外觀設計產品相關聯[4],換言之,係指該類產品領域之一般消費者,故所謂「一般消費者標準」應隨產品種類不同,而有所不同。 二、棄「要部判斷」,採「整體觀察、綜合判斷」   過去《專利審查指南》曾採「要部判斷」的方法,判斷外觀設計是否相同或近似,然於2006年修改《專利審查指南》時,放棄此法。理由在於,「要部判斷」過度強調局部設計,可能不適當的放大外觀設計專利保護範圍,且所謂「要部」是指容易引起ㄧ般消費者注意的部位,在選擇認定何為要部上充滿不確定性,使保護邊界更難清楚界定,使實務判斷者區別對待一項設計中的不同設計特徵[5],而流於恣意。目前判斷標準與方法,可見於中國大陸《專利審查指南》第4部分第5章:「外觀設計相同,是指涉案專利與對比設計是相同種類產品的外觀設計,並且涉案專利的全部外觀設計要素與對比設計的相應設計要素相同,其中外觀設計要素是指形狀、圖案以及色彩。」。所謂相同種類,依最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條,可參考外觀設計的簡要說明、國際外觀設計分類表、產品功能及銷售等實際情況認定。是否相同或近似之判斷方法則採取「整體觀察、綜合判斷」,而不可從外觀設計的部分或局部得出判斷結論,此與發明專利中,需就系爭發明專利權利請求項之全部技術特徵一一比對有明顯不同。《專利審查指南》以冷暖空調扇為例,若冷暖空調扇的底面和背面設計不足以對產品整體視覺效果產生影響,則不對其進行整體觀察、綜合判斷,意即對於一般消費者不關注的設計特徵,審查時可以選擇性忽視。 三、整體視覺效果之影響   中國大陸最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1項規定「人民法院認定外觀設計專利是否相同或者近似時,應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特徵,以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷;對於主要由技術功能決定的設計特徵以及對整體視覺效果不產生影響的產品的材料、內部結構等特徵,應當不予考慮。」,此與審查指南之判斷標準應為一致,僅是最高人民法院採用略有不同之表述[6]。法院實務中亦透過判決說明外觀設計專利侵權認定與ㄧ般專利侵權認定之不同,如成都雄峰家具有限公司訴黃興貴案:「本案中,被控侵權產品與原告的專利產品均為鞋櫃,屬於相同產品,從二者的外觀形狀特徵比較A、B、C、E、F、G分別與a、b、c、e、f、g相同,D與d相似,H與h雖然存在較大差異,但上述差異並不會影響鞋櫃整體的設計風格和樣式,對ㄧ般消費者的整體視覺效果不產生影響,因此,普通消費者對被控侵權產品與原告的外觀設計專利容易相互混淆。」[7],本案法院肯認設計特徵H和h存在較大差異,如依照ㄧ般專利侵權判斷方法,將無法認定專利侵權,惟依外觀設計專利所採之「整體觀察、綜合判斷」方法,在整體視覺效果無影響的情況下,依然可認定為專利侵權。 叄、本案認定   蘋果公司主張其產品與系爭專利存有極大差異,於六面視圖中均有體現。而北京市知產局則認為,經比對分析,蘋果公司系爭兩款手機與佰利公司推出之手機100C,雖然有一系列的差別,但其中圓形「home」鍵設計、側面按鍵形狀與布局、揚聲器孔與耳機插孔之排列方式等五個區別均為功能性設計,而從正面到背面的過度設計之區別屬一般消費者難以辨識之微小差異,應認二者無顯著區別,故iPhone6、iPhone6 plus落入佰利公司之專利權範圍。   北京市知產局主張外觀設計是ㄧ種美學設計,而非功能性之考慮,此原則經最高人民法院透過《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第11條予以肯認,即侵權判斷過程中,對於功能性技術特徵,應不予考慮。且北京市知產局之侵權判斷方法與成都雄峰家具有限公司訴黃興貴案一致,係採「整體觀察、綜合判斷」,縱被控侵權產品之設計與系爭專利間存有局部的巨大差異,惟無影響整體視覺效果時,仍可認定為侵害系爭專利,構成侵權。 肆、結語   我國專利法第121條第1項對設計之定義指對物品之全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合,透過視覺訴求之創作。另於同條第2項將電腦圖像設計納入設計專利保護範圍,而中國大陸專利法並無直接規定圖像設計,而係於2014年規定在其《專利審查指南》第1部分第3章中,此為台灣設計專利與大陸外觀設計專利之規範差異,二者雖有不同,但在設計定義之概念相似,使兩岸之設計專利制度有趨向一同之趨勢。   在產品外觀設計的保護上,專利法與著作權法可能發生重疊適用的雙重保護,二者區別在於外觀設計專利有著產品載體的限制,而著作權著眼於思想創作的保護,具體附著於何種產品載體在所不問。中國大陸法院在樂高玩具案[8[中表示:作品雖已申請外觀設計專利,但並不妨礙同時或繼續得到著作權保護。此對於創作者之智慧財產可謂多重保障。   惟目前中、台在外觀設計專利之申請審查要件仍容有差異,除產業利用性、新穎性外,中國大陸外觀設計專利採區別性,台灣設計專利則採創作性,二者標準不同。由於中國大陸政府輔導當地公司專利申請的同時,會傾向做出有利於當地供應商的決定,期望可透過本文就中國大陸之外觀專利申請要件與侵權判定進行之介紹,提供我國業者在兩岸進行專利布局時參考之用。 [1] 崔國斌,《專利法:原理與案例》,北京大學出版社,頁898(2016)。 [2] 曾陳明汝、蔡明誠,《兩岸暨歐美專利法》,新學林出版股份有限公司,頁71(2009)。 [3] 同註1,頁899。 [4] 羅霞,《外觀設計專利相近似的司法判斷》,人民司法第13期,頁9(2012)。 [5] 崔國斌,《專利法:原理與案例》,北京大學出版社,頁933(2016)。 [6] 崔國斌,《專利法:原理與案例》,北京大學出版社,頁939(2016)。 [7] 成都雄峰家具有限公司訴黃興貴案,四川成都中院(2010)成民初字第191號。 [8] 英特萊格公司訴可高(天津)玩具有限公司案,北京高院(2002)高民終字第279號。

專利連結/專利扣合機制:國際新藥研發成果保護法制之新興討論議題

  我國藥廠普遍以產製學名藥為主,而新藥研發風險高且非一蹴可及,故當前藥品科專的研發重點以發展類新藥(redesign drugs)主軸,希冀透過類新藥研發的「成功經驗」,引導業界走出學名藥,投入更高層次藥品領域,推動產業發展。鑑於製藥產業乃是高度規管的產業,除了技術研發以外,也必須切實掌握相關的法規議題,避免因不諳法規致使研發投資錯置或浪費。   觀察國際新藥研發成果保護法制之發展趨勢,藥品查驗登記程序與專利有效性相互扣合的機制(patent-registration linkage),極可能在可預見的未來成為國際間討論的重要議題,鑑於藥品科專之研發補助方向已由學名藥延伸至新藥技術能量,實有必要瞭解政府投入資源鼓勵研發的類新藥,未來由業界承接後是否可能受到此一機制的影響。   藥品查驗登記程序與專利有效性相互扣合機制一般被簡稱為「專利連結」(patent linkage),「專利連結」亦有稱為「專利扣合」,概念上係指將學名藥(generic drug)的上市審查程序,與原開發藥廠之參考藥品(the originator reference product)的專利權利狀態連結在一起;進一步而言,一旦新藥通過主管機關的審查上市後,只要在該新藥相關的專利有效期間,主管機關即不應核准該新藥之仿製藥品上市。   專利連結乃是美國藥品法規與專利法交錯下特有之產物,然美國透過不斷地對其貿易伙伴訴求專利連結的重要性,在美國以外,已有多個國家於其藥品審查程序中建立與專利之連結關係,例如:加拿大、新加坡、澳洲等國。在藥品上市審查之過程中予以專利連結之目的,係為透過機制設計,確保主管機關不得在原開發藥廠之專利到期前核准學名藥上市。在美國法制下,專利連結的運作植基於四大核心概念:(一)新藥相關之專利資訊應於上市後系統化公開;(二)新藥專利有效期間內,主管機關不應核可後續申請者之上市申請;(三)盡可能於許可學名藥上市前解決專利有效性爭議;(四)鼓勵未涉及專利侵權之學名藥及早上市。   值得注意的是,美國專利連結法制所講的學名藥,包括狹義及廣義的學名藥,前者是指具有相同的活性成分、相同的劑型、治療相同適應症的藥品;後者則是指對已上市新藥的改良藥品,可見其概念上涵蓋我國當前鼓勵研發的類新藥。專利連結對於類新藥之影響,需視其如何上市而定,若類新藥是以NDA方式申請上市,雖然上市成本高,但其研發成果卻可以因為實施專利連結制度,享有更進一步的保護;另一方面,若廠商基於成本考量不願自行或委託他人進行臨床試驗,因而無法提出完整之NDA申請資料者,則專利連結將會對其產生衝擊。   綜上所述,雖然專利連結制度具有鼓勵新藥研發的作用,但由於我國當前製藥產業結構仍以中小型規模的學名藥為主,加上我國藥品專利之申請及取得者,90%以上為外國藥廠,故若實施專利連結,短期內勢將衝擊我國製藥產業,且美國、加拿大的實務運作經驗顯示,專利連結制度容易被藥廠濫用,因此我國在考慮是否建立此一制度之前,必須先就我國製藥產業的競爭情勢有所瞭解,並充分掌握我國產業結構與先進國家製藥產業之根本性差異,始能根據我國國情制訂權衡原開發藥廠與學名藥廠雙方利益,並保障公眾健康權益之法制。   當前最重要者仍是要提醒廠商尊重智慧財產之重要性,既然學名藥是要在專利到期後上市,則學名藥廠商在進行其新藥開發時,自應有完整規劃與佈局。開發狹義學名藥,其幾乎等同原開發藥廠的品牌藥,對於我國廠商技術能力之提升有限,故應鼓勵廠商投入廣義之學名藥(類新藥)之研發,如此不但有迴避專利之可能,亦可逐步累積我國產業之研發能量,則專利連結將不會成為其研發與競爭之阻力。

日本新型態旅宿模式下誕生的民泊新法

  隨著以網路平台經營仲介事業的Airbnb服務開始流行,鎖定國外觀光客的個人住宅和投資型不動產出租產生一種新型態的商機,加上近年旅日遊客增加及2020東京奧運即將來臨,日本政府預期將會有短暫性遊客人數激增。為解決訪日旅客居住設施問題以及特定期間過後旅館閒置造成之資源浪費或倒產問題,日本將在明年(2018)六月施行住宅宿泊事業法(民泊新法)採取鬆綁民宿短期經營之法規限制。該法變革重點包含: 行政程序:原先依據旅館業法採取許可制,民泊新法施行後為申報制。 營業日數:層級化區分旅館與民泊限制年營業180日。 宿泊日數:解除住宿日限制(例如大阪民泊條例須三天兩夜以上)。 建物用途:原本必須為許可旅館,施行後住宅、公寓及招待所皆可。 營業地區:限制在住居專用地營業。   本法施行後將可明顯區分旅館業與民泊業強化管理,並且呼應日本政府的經濟振興計畫,帶動兼業、副業及提供自營作業者從事經濟活動的管道。另外,因新法施行後合法民泊增加產生的新型態商機成為吸引大型平台或企業投入政府經濟再興計畫之誘因,進而提供協助個人民泊經營者申報、環境改善、及代理管理等業務,有利於政府推動相關社會安全網建置。

華碩因路由器資安漏洞遭起訴一案與美國聯邦貿易委員會達成和解

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