從知名髮油商標侵權案看企業商標管理

刊登期別
2014年07月
 

從知名髮油商標侵權案看企業商標管理

科技法律研究所
2014年07月24日

  隨著同性質的消費性產品選擇越來越多元,品牌對於消費者而言無疑愈加重要,尤其在未使用過產品、不確定產品品質時,品牌已成為消費者選購產品的重要指標。正因如此,企業無不爭相投入資源經營品牌,提升品牌能見度。然而品牌一旦知名後,仿冒亦如雨後春筍般接連發生,正如最近許多明星加持的護髮產品-摩洛哥優油,疑似於知名連鎖通路出現分身,在現行商標法體制下,商標權人如何主張保護、利用人(產製商、通路商)行為是否構成侵權及應負哪些責任,成為關注焦點,國內許多新聞亦特別報導此判決結果[1],以下就今年(2014)5月的摩洛哥優油商標仿冒侵權案(智慧財產法院102年度民商訴字第19號民事判決),進行評析並提供我國企業商標管理作法建議。

壹、事件摘要(編碼請使用手動,以防上傳後格式會跑掉)

  原告為產製摩洛哥優油護髮產品的公司,並以「moroccanoil」文字及「特殊藍綠底色配上橘色M字母」包裝積極行銷推廣產品,並於2008年在台灣註冊有「moroccanoil」文字商標[2]及「特殊藍綠底色配上橘色M字母,以及白色moroccanoil文字」平面圖形商標[3]。被告共有三者,產製商、行銷代理商及銷售通路商,被告所產製及銷售的產品包裝是由被告產製商委託他人設計,該包裝主要色調同樣以藍綠色底色搭配橘色M字母,惟於包裝上另有花朵圖案、橘色M字母另有一片綠葉。又被告產品上印有白色字體為「morocco hairoil」,惟另有白色字體「magic」商標及「頂級摩洛哥黃金優油」文字。原告認為被告行為構成商標侵權及不公平競爭,遂提出民事訴訟,請求被告停止侵害並負擔損害賠償。智慧財產法院認為被告行為構成商標侵權,判決被告應即停止侵害商標權行為,並給付原告新臺幣貳佰肆拾貳萬柒仟玖佰壹拾伍元損害賠償。

貳、重點說明

  從此判決中主要爭議可分成兩部分。第一,在於被告使用行為是否構成商標使用,並產生混淆誤認的可能,進而構成侵權。第二,原告對於被告侵權請求損害賠償之認定及計算方法。

一、商標使用之定義
  行為人於自身產品上標示自有品牌商標外,若於產品上想同時使用他人商標來描述產品成分或性質等,須特別注意使用方式,避免將他人商標作為商標使用。亦即,若整體觀察產品包裝設計、排版位置,他人商標為產品包裝整體之主要顯著部分,則該行為尚難被認定僅係將他人商標作為產品產地、成分等描述性說明,而可能被認定為商標使用行為。故應盡量避免使用他人商標,若有使用他人商標需求時,即便同時有使用自身商標,仍應注意使用他人商標的方式,避免將他人商標作為產品來源之主要識別。

二、商標侵權之認定
  是否構成商標侵權,主要判斷相關消費者是否產生混淆誤認之可能。而認定是否產生商標混淆誤認之虞,其中判斷因素之一「商標近似程度」,係以通常消費者施以普通注意、異時異地整體觀察。亦即,將行為人使用的標識和他人商標於不同時間、不同地點分別觀察,且是以消費者一般消費時所施的普通注意力就標識及商標的整體來觀察。故若以前述原則觀察認為兩者近似程度高,縱然將兩者同時同地、相互比對時可發現許多細節差異,仍不影響此商標近似程度之判斷。

三、侵權之故意或過失要件
  委託他人設計商標者,擁有實際指示和最終確認他人設計之權限,不得以他人設計為由,認為自身無侵害商標權之故意或過失。此外,銷售通路商雖非自行製造產品者,惟上架銷售前,仍有義務注意其營業是否侵害他人權利,無法完全推諉責任。然而值得注意者,從本案中可發現判斷銷售通路商是否有故意或過失,尚有其他相關事實須綜合考量,例如銷售通路商的企業型態、規模、他人商標於該類產品的識別度或知名度等。

四、損害賠償之計算
  本案損害賠償主要牽涉商標法第71條第1項第3款規定[4]。「產品零售價格」應考量現今企業行銷手法,主要仍須觀察「常態」的售價為何。若給予產品較高之定價,再慣常的以折扣後價格實際販售予消費者,則應認折扣後的價格為產品在一般情況零售時之常態價格,而原本定價僅有影響消費心理之作用,不得認定為產品之零售單價。又「查獲數量」應注意數量計算標準,以實際查獲為主,行為人產製的數量、進出口銷售量等皆不得作為數量之計算。

參、事件評析

  雖全案仍可上訴,惟對於商標權人、利用人(產製商、銷售通路商)而言,此案就利用人的商標使用行為、商標侵權的認定分析及損害賠償的計算,仍值得我國企業留意。以下就產製商、銷售通路商及商標權人分別提供企業建議:

一、從產製商觀點
  委託他人設計商標或產品包裝時,應盡監督之責,並於合約中明定設計成果侵權時之責任負擔。例如於合約中要求設計單位產出的設計成果不得侵害他人權利,若有侵權情事,由設計單位全權負責。此外,產製商若有必要使用他人商標以描述自身產品時,應注意使用方式,避免突顯他人商標,以降低侵權風險。例如於產品型錄正中央放置他人商標且超過2/3版面,僅將自身品牌logo放置於型錄封底的角落處。

二、從銷售通路商觀點
  應確認產品來源及產品相關權利狀態,例如產品由誰產製、由何處進口;該產品是否有相關技術受專利權保護:該產品包裝是否侵害他人著作權及商標權等。此外,進貨時應與供應商簽約,明確約定產品侵權之風險分擔。例如產品對外販售時發生商標權人主張侵權、請求損害賠償時,由供應商負擔全額損害賠償,亦或由銷售通路商及供應商按特定比例分擔損害賠償。

三、從商標權人觀點
  現今多數國家採商標註冊主義,原則上商標取得註冊後方享有商標權保護。商標權人應於各行銷國家妥善註冊商標並建立仿冒因應機制,定期由專人追蹤商標侵權仿冒情事,並完整蒐集相關證據資料,例如侵權仿冒品及發票或相關購買證明,俾利後續權利的主張,包含商標權侵害的排除、損害賠償的請求。

  隨著品牌對市場行銷日益重要,商標侵權仿冒愈趨嚴重,在現行商標法下商標權人、利用人(產製商、通路商)皆應注意法規及實務判決動向,以反映在自身企業管理上,達到有效維權,降低侵權風險的目標。

[1]孫友廉,〈賣山寨髮油,屈臣氏判賠〉,蘋果日報,2014/05/11,http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20140511/35824255/ (最後瀏覽日:2014/06/15);〈賣山寨摩洛哥優油,屈臣氏判賠242萬〉,PChome新聞,2014/05/11,http://mypaper.pchome.com.tw/smallfower140508/post/1327780287 (最後瀏覽日:2014/06/15)

[2]註冊號01336555。

[3]註冊號01336554。

[4] 「商標權人請求損害賠償時,得就下列各款擇一計算其損害:…三、就查獲侵害商標權產品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲產品超過一千五百件時,以其總價定賠償金額。」

※ 從知名髮油商標侵權案看企業商標管理, 資訊工業策進會科技法律研究所, https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?no=67&tp=1&d=6602 (最後瀏覽日:2024/06/20)
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我國關於職務發明的定義主要規定在專利法第7條第2項[4],職務發明係指受雇人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或設計。我國智慧財產局公布之專利逐條釋義進一步提到「職務上發明」係指受雇人於僱傭關係存續中,基於本身派受工作之範圍內,所完成之發明,發明為其工作內容之一,也是執行職務之結果。如於僱傭關係存續中,完成與職務無關之發明,則非屬職務上發明,故並非所有僱傭關係存續中之發明,均屬職務發明。亦即與受雇人本身執行職務所負擔之工作內容有直接或間接關係之發明,方屬之。因此,是否為職務發明,取決於職務工作內容與發明、新型或設計之內容,而不在於是否於上班時間內完成。申言之,所謂職務上所完成之發明,必與其受雇之工作有關連,即依受雇人與雇用人間契約之約定,從事參與或執行與雇用人之產品開發、生產研發等有關之工作,受雇人使用雇用人之設備、費用、資源環境等,因而完成之發明、新型或設計專利,其與雇用人付出之薪資及其設施之利用,或團聚之協力,有對價之關係。   我國對於職務發明的權利歸屬規定在專利法第7條第1項[5],原則上職務發明的專利申請權及專利權歸屬於雇用人,但可以契約另行約定。我國對於非職務發明的權利歸屬規定在專利法第8條第1項[6],非職務發明的專利申請權及專利權歸屬於受雇人,但若非職務發明係利用雇用人資源或經驗者,雇用人得於支付合理報酬後,於該事業實施其發明、新型或設計。   由於職務發明或非職務發明的認定將影響專利申請權及專利權歸的歸屬,因此法院如何解釋專利法第7條第2項則亦顯重要。智慧財產法院100民專上51號判決曾提及我國專利法第7條第2項的立法意旨在於平衡雇用人與受雇人間之權利義務關係,其重點在於受雇人所研發之專利,是否使用雇用人所提供之資源環境,與其實際之職稱無關,甚至與其於契約上所約定之工作內容無關,而應以其實際於公司所參與之工作,及其所研發之專利是否係使用雇用人所提供之資源環境為判斷依據。   中國大陸關於職務發明的定義主要規定在中國大陸專利法第6條第1項[7],職務發明係指執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。中國大陸專利實施細則第12條[8]則進一步敘明職務發明創造係指:(一)在本職工作中作出的發明創造;(二)履行本單位交付的本職工作之外的任務所做出的發明創造;(三)退休、調離原單位後或者勞動、人事關係中止後1年內作出的,與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。   中國大陸專利法對於職務發明的權利歸屬規定在專利法第6條第1及3項[9],原則上職務發明的專利申請權及專利權歸屬於雇用人,但若是利用本單位的物質條件所完成的發明創造,則可以契約另行約定。中國大陸對於非職務發明的權利歸屬規定在專利法第6條第2項[10],非職務發明的專利申請權及專利權歸屬於受雇人。值得注意的是,中國大陸專利法修正草案第6條第1項已將「利用本單位物質技術條件所完成的發明創造」從職務發明創造之範疇排除[11],所以未來企業在中國大陸有相關商業活動者,應特別留意該修正草案後續發展。未來因應做法可考量先行將「利用本單位物質技術條件所完成的發明創造」以契約約定專利申請權及專利權的歸屬,避免後續不必要的爭議發生。   在中國大陸設廠的我國企業後續也應持續關注中國大陸職務發明條例草案。中國大陸職務發明條例草案第20條[12]有規定對獲得發明專利權或者職務新品種權的職務發明,給予全體發明人的獎金總額不得低於該單位在崗職工月平均工資的兩倍;對於其他智慧財產權的職務發明,給予全體發明人的獎金總額不得低於該單位在崗職工的月平均工資。此外,中國大陸職務發明條例草案第21條[13]更詳細地載明企業每年實施職務發明應給付發明人的最低合理報酬。   無論是我國或中國大陸,一旦受雇人之創作被認定為非職務發明時,則專利申請權及專利權將歸屬於受雇人而非雇用人。所以,如何證明受雇人創作係屬職務發明而不是非職務發明則對企業來說更顯重要。由於法院判斷受雇人的創作屬於職務發明或非職務發明需要透過實際上的客觀證據來認定,因此受雇人在企業任職期間的研發記錄、測試記錄、開模記錄、溝通記錄、會議記錄、費用單據等與職務發明相關的重要資料,企業應妥善地保管留存。後續企業方能據以主張專利申請權及專利權的權利歸屬。 二、台灣專利申請人變更   企業在發生專利申請權及專利權爭議時,可先透過民事訴訟程序請求確認專利申請權人及專利權人,待取得勝訴判決後再據以向智慧財產局申請變更專利權人名義。需提醒的是,雖然雇用人亦可透過我國專利法第71條第1項第3款[14]向智慧財產局提起舉發。在舉發撤銷確定後,再依專利法第35條[15]向智慧財產局重新申請。但需注意的是,真正專利權人必須在專利公告後兩年內提起舉發。若舉發撤銷確定,則真正專利權人必須要在兩個月內提出重新申請。企業若欲透過舉發的方式修改專利權人名義,則需要特別注意時效上的限制。 三、我國企業可依據我國勝訴判決更正中國大陸專利權人   現今台海兩地商業活動頻繁,許多專利申請人都會同時在台灣及中國大陸申請專利。關於台灣專利的部分,企業可根據法院的勝訴判決向智慧財產局申請變更權利人名義。但關於中國大陸專利的部分,企業是否需到中國大陸另行起訴呢?根據中國大陸『最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定』的有關規定[16],企業於中國大陸能以台灣法院的勝訴判決先向中國大陸人民法院申請認可和執行後,再向國務院專利行政部門辦理專利權移轉手續。   需要提醒的是,中國大陸『最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定』第9條[17]列舉6項不予認可的事由:(一)申請認可的民事判決的效力未確定的;(二)申請認可的民事判決,是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當代理的情況下作出的;(三)案件係人民法院專屬管轄的;(四)案件的雙方當事人訂有仲裁協議的;(五)案件係人民法院已作出判決,或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為人民法院所承認的;(六)申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則,或者損害社會公共利益情形的。雖然透過這個機制我國企業能較快速地依據我國勝訴判決來修改中國大陸專利的專利權人名義,但不可輕忽的是,我國企業若於中國大陸當地設廠要更加注意當地職務發明相關資料的證據留存。 肆、結論:智慧財產管理協助企業保護智財權利並降低歸屬爭議   隨著智慧財產爭議的不斷浮現,智慧財產管理對企業更益顯重要。若企業內部缺乏完善的智慧財產管理制度,將導致智財風險相對地提高。在實務上職務發明真正專利權人救濟成功的案例失敗者遠高於成功者。因此種爭議首先需探究何時完成該發明,發明人在該時點於哪一公司任職。但發明是人類心智活動的產出,一件發明是由誰所產出,甚難直接且清楚舉證證明。兼以在專利先申請原則之下,此種爭議之訴訟實務,多以該申請專利之發明的申請日而不以發明完成日為準,亦即申請時發明人係在哪一家公司任職。因此,離職後再申請專利者,前一家公司欲主張之前任職之職務發明,即處在不利之地位[18]。   為有效降低如同本案受雇人或離職員工擅自將職務發明申請專利的風險,企業可透過建置智慧財產管理系統於受雇人進入企業的前、中及後期分別檢視,以保護企業的智慧財產。舉例來說,在受雇人進入企業的前期,應與員工簽訂工作契約或聘雇契約,並於契約明定智慧財產歸屬、保密要求;必要時,可包括競業禁止要求。透過多面向的保護,受雇人一旦擅自將職務發明申請專利,則企業不僅可透過契約證明自己是真正專利權人,受雇人更可能因擅自揭露企業營業秘密而有洩密的刑責和需向企業支付損害賠償。   在受雇人進入企業的中期,企業應該要求受雇人詳實記錄研發過程,以確保企業可證明該成果係自行研發。相關記錄應包括可識別研發之人、時間、地點與內容等資訊。如此一來,一旦雙方後續發生爭執,企業也能透過研發紀錄佐證受雇人的申請專利確實屬於職務發明且為企業內部的研發成果。   受雇人進入企業的後期,企業應對離職員工提醒相關智慧財產規定。對於涉及企業重要智慧財產之員工離職時,應進行面談。必要時,得簽定離職契約,約定特定智慧財產之權利歸屬。如此一來,企業能再次透過契約約定特定智慧財產之權利歸屬,以避免受雇人將職務上發明逕行申請專利且占為己有。此外,企業還應定期追蹤與公司研發成果相關的專利申請動向。一旦受雇人離職後發生如同本案的爭議,雇用人還可趕緊提起確認之訴或舉發等程序救濟,以保護企業內部的智慧財產。 [1] 本文主要聚焦於專利申請權及專利權歸屬之判決討論。本案判決尚涉及協議書及授權書效力之爭執,本文不另行贅述。 [2] 劉國讚,《專利法之理論與實用》,元照出版,初版,頁186(2012)。 [3] <司法院101年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第5號>,司法院法學資料檢索系統,http://jirs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1.htm (最後瀏覽日:2016/1/21)。 [4] 我國專利法第7條第2項:「前項所稱職務上之發明、新型或設計,指受雇人於僱傭關係中之工作所完成之發明、新型或設計」。 [5] 我國專利法第7條第1項:「受雇人於職務上所完成之發明、新型或設計,其專利申請權及專利權屬於雇用人,雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有規定者,從其約定」。 [6] 我國專利法第8條第1項:「受雇人於非職務上所完成之發明、新型或設計,其專利申請權及專利權屬於受雇人。但其發明、新型或設計係利用雇用人資源或經驗者,雇用人得於支付合理報酬後,於該事業實施其發明、新型或設計」。 [7] 中國大陸專利法第6條第1項:「執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬於該單位;申請被批准後,該單位為專利權人」。 [8] 中國大陸專利實施細則第12條:「專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造,是指: (一)在本職工作中作出的發明創造; (二)履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造; (三)退休、調離原單位後或者勞動、人事關係終止後1年內作出的,與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。 專利法第六條所稱本單位,包括臨時工作單位;專利法第六條所稱本單位的物質技術條件,是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等」。 [9] 中國大陸專利法第6條第3項:「利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造,單位與發明人或者設計人訂有合同,對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的,從其約定」。 [10] 中國大陸專利法第6條第2項:「非職務發明創造,申請專利的權利屬於發明人或者設計人;申請被批准後,該發明人或者設計人為專利權人」。 [11] 中國大陸專利法修改草案第6條第1項:「執行本單位任務所完成的發明創造為職務發明創造」。 [12] 中國大陸職務發明條例草案第20條:「單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定對職務發明人的獎勵的,對獲得發明專利權或者植物新品種權的職務發明,給予全體發明人的獎金總額最低不少於該單位在崗職工月平均工資的兩倍;對獲得其他智慧財產權的職務發明,給予全體發明人的獎金總額最低不少於該單位在崗職工的月平均工資」。 [13] 中國大陸職務發明條例草案第21條:「單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定對職務發明人的報酬的,單位實施獲得智慧財產權的職務發明後,應當向涉及的所有智慧財產權的全體發明人以下列方式之一支付報酬: (一)在智慧財產權有效期限內,每年從實施發明專利或者植物新品種的營業利潤中提取不低於5%;實施其他智慧財產權的,從其營業利潤中提取不低於3%; (二)在智慧財產權有效期限內,每年從實施發明專利或者植物新品種的銷售收入中提取不低於0.5%;實施其他智慧財產權的,從其銷售收入中提取不低於0.3%; (三)在智慧財產權有效期限內,參照前兩項計算的數額,根據發明人個人月平均工資的合理倍數確定每年應提取的報酬數額; (四)參照第一、二項計算的數額的合理倍數,確定一次性給予發明人報酬的數額。 上述報酬累計不超過實施該智慧財產權的累計營業利潤的50%。 單位未與發明人約定也未在其依法制定的規章制度中規定對職務發明人的報酬的,單位轉讓或者許可他人實施其智慧財產權後,應當從轉讓或者許可所得收入中提取不低於20%,作為報酬給予發明人」。 [14] 我國專利法第71條第1項第3款:「違反第十二條第一項規定或發明專利權人為非發明專利申請權人」。 [15] 我國專利法第35條:「發明專利權經專利申請權人或專利申請權共有人,於該專利案公告後二年內,依第七十一條第一項第三款規定提起舉發,並於舉發撤銷確定後二個月內就相同發明申請專利者,以該經撤銷確定之發明專利權之申請日為其申請日」。 [16] 最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定第2條:「臺灣地區有關法院的民事判決,當事人的住所地、經常居住地或者被執行財產所在地在其他省、自治區、直轄市的,當事人可以根據本規定向人民法院申請認可」。 [17] 最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定第9條:「臺灣地區有關法院的民事判決具有下列情形之一的,裁定不予認可: (一)申請認可的民事判決的效力未確定的; (二)申請認可的民事判決,是在被告缺席又未經合法傳喚或者在被告無訴訟行為能力又未得到適當代理的情況下作出的; (三)案件係人民法院專屬管轄的; (四)案件的雙方當事人訂有仲裁協議的; (五)案件係人民法院已作出判決,或者外國、境外地區法院作出判決或境外仲裁機構作出仲裁裁決已為人民法院所承認的; (六)申請認可的民事判決具有違反國家法律的基本原則,或者損害社會公共利益情形的」。 [18] 劉國讚,《專利法之理論與實用》,元照出版,初版,頁187(2012)。

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