淺談創新應用服務(OTT)之創新與規範課題
科技法律研究所
法律研究員 蔡博坤
2015年05月26日
隨著資通訊科技快速的發展,例如網際網路、雲端運算、智慧聯網、巨量資料、4G/5G等等,創新應用服務(Over-the-top, OTT)已逐漸包含各種基於網際網路之服務與內容。此科技應用的服務應如何在現行法律規範體系下被論及,其本身以及衍生的議題復為何,均為所欲介紹的核心,本文係以美國作為觀察之對象,希冀對於我國未來在OTT領域之法制有所助益。
壹、美國FCC對於創新應用服務(OTT)的態度觀察
在美國,聯邦通訊委員會(Federal Communication Commission, FCC)係美國境內主管電信與通訊領域聯邦層級的主管機關,對於網際網路上之新興應用服務,為鼓勵新興技術的發展,一向以避免管制為原則,也因此一些OTT TV或VoIP之商業模式,近年來無論係在美國境內抑或境外,皆有著長足的發展。另一方面,隨著科技快速變遷,FCC亦與時俱進持續透過公眾諮詢,尋求是否有調整相關定義,抑或擴張規範管制之必要。例如,2014年12月,FCC發布一個法規修訂公開意見徵集的通知(Notice of Proposed Rulemaking, NPRM),希冀更新目前於1934年通訊法(Communications Act of 1934)下之相關規範,以反映目前透過網際網路所提供的影音服務,特別將更新對於Multichannel Video Programming Distributor(MVPD)一詞定義。
貳、關鍵之法制課題
由於FCC在創新應用服務(OTT)領域市場管制者(market regulator)的角色乃至關重要,同時,提供此應用服務的業者,無論係電信業者還是新興科技業者,其彼此間相互且複雜之法律關係,所衍生之法制議題,實有必要探討以及釐清,謹就兩個層面的問題概述如下:
關於第一個層次網路中立(Net Neutrality)的議題,從相關案例實務判決觀察,2014年2月,美國有線寬頻業者Comcast即以頻寬有限資源,以及確保網路流量充足的理由,說服Netflix服務營運商,同意因此付費給Comcast,而雙方所進行之合作,也引起所謂網路中立性的爭議課題。今(2015)年2月,FCC於最新通過的Open Internet Order,有別於過往命令僅能有限度地適用於行動網路服務業者(mobile broadband),新的命令將能全面性地適用於固網以及行動網路業者,反應近年來在無線寬頻網路科技之快速進展,將擴張保護消費者近取網際網路的方式。
其次,觀察目前美國境內OTT的業者,包括Now TV、Netflix、Ditto TV、Whereever TV、Hulu、Emagine、myTV等,均有建置整合平台,俾利提供消費者新型態的商業服務,從知名Netflix公司所建構的平台政策,相關重要的規範課題包含資料的蒐集、處理與利用,也提到對於安全性的重視與兒少保護等。在相關隱私權議題面向,其指出,由於使用者得通過不同的媒介透過網際網路近取相關服務,誠是些來源皆有各自獨立之隱私權聲明、注意事項與使用規約,除了提醒用戶應盡相關的注意義務外,相關衍生的責任亦會予以劃清。
參、簡評
從上述可得知,創新應用服務(OTT)整體之發展,係與網際網路(Internet)相關推動工作係一體的,因此,我國未來如欲推動OTT相關創新服務,相關網際網路所衍生的議題,例如網路中立等,勢必將成為重要的法制層面所亟需探究之課題。
在我國,如同美國聯邦通訊委員會(FCC)角色之行政主管機關係國家通訊傳播委員會(NCC),在主管的法令中,目前依據電信法相關規範,電信事業應公平提供服務,除另有規定外,不得為差別處理(第21條);無正當理由,第一類電信事業市場主導者不得對其他電信事業或用戶給予差別待遇,抑或不得為其他濫用市場地位或經主管機關認定之不公平競爭行為(第26-1條)。
相關法律條文規範是否可因此援引作為討論創新應用服務(OTT)之法源基礎,復如何調和第一類電信事業市場主導者與新興應用服務科技業者之關係,仍存在著灰色地帶。從鼓勵產業創新之觀點出發,謹初步建議從正面的立場,鼓勵相關創新應用發展,宜避免逕就OTT服務過度管制。
2019年9月英國資訊委員辦公室(Information Commissioner's Office, ICO)啟動沙盒計畫(ICO Sandbox)測試階段(beta phase),由ICO所選10個測試專案,透過解決當今社會問題,例如如何減少暴力犯罪、大學如何促進學生的心理健康、新技術如何改善醫療保健等,期能促進公眾利益。 各專案在滿足創新性和可行性前提下,同時也面臨著複雜的資料保護議題,因此ICO持續與各專案溝通,提供其應用現有個資保護指引之建議,如歐盟一般資料保護規則之資料保護影響評估指導文件(Guide to the GDPR - Data protection impact assessment)、資料保護自我評估工具包(Data protection self-assessment toolkit)等。自2019年3月底開始(受理申請)迄今,ICO沙盒執行過程中所觀察到的關鍵議題如下: 公部門資料應用效益:部份參與者正在克服與公部門進行歷史資料共享,或是如何整合應用大數據等。個人資料與新技術應用,必須與資料主體的權利和自由進行權衡。 同意:確保各方對於「同意」(Consent)之理解,以弭平差異,同時向公眾提供透明資訊。 新技術的挑戰:應用語音生物辨識(voice biometrics)、臉部辨識技術(facial recognition technology, FRT)等,需要在適當基礎上處理特殊類別資料。 資料分析(Data analytics):以符合資料保護的方式進行資料分析,處理特殊類別資料的適法性,評估處理過程中的風險,並檢查可能用於資料分析的資料來源,確保符合目的之應用。 未來的6個月,ICO將持續與各專案合作,使其為有效的解決方案,為公眾提供創新合規之產品與服務,並成為未來結合資料保護和創新應用之規劃藍圖,以奠定隱私保護的基石。
智慧財產權盡職調查(IP Due Diligence)智慧財產權盡職調查(Intellectual Property Due Diligence, IP DD),又稱智慧財產權稽核(IP Audits)。所謂盡職調查(Due Diligence, DD)係指:即將進入投資或購買交易前,投資者或其委託人透過事實證據所進行與投資或購買相關的評估。評估內容包含公司結構、財務狀況、業務、稅務、人力資源等,亦涵蓋有形資產與無形資產。其主要目的在於釐清該投資或購買是否存在潛在的法律風險。隨智慧財產權的概念愈來愈成熟,智慧財產權盡職調查也益發重要。智慧財產權盡職調查的內容常會包含:財產權(如:註冊地域、質押或保全情形)、授權或轉授權限制、申請之時期、優先權效期、爭議或訴訟(如:是否存在專利權無效之風險)。智慧財產權盡職調查的資料蒐集方式除了調閱智慧財產權申請記錄(file wrapper)、保密契約、授權文件,常見調查方式亦包含訪談重要員工和審閱發明人的僱傭契約。 假若沒有善盡智慧財產權盡職調查,很可能會後續引發潛藏的風險,諸如:估值錯誤、交易可能會因為未提前排除繁冗細節而遲延進而影響投資人意願、可能會導致必須重新談判,最嚴重可能必須放棄整個交易。未善盡智慧財產權盡職調查著名的實例是蘋果(Apple)與唯冠的iPad商標爭議。2006年蘋果策畫平板電腦並希望以iPad為名,台灣的唯冠集團早在2000年起於多國註冊iPad電腦商標。2009年蘋果透過英國子公司以3.5萬英鎊收購唯冠的iPad全球商標,並於2010年推出iPad。因為蘋果的智慧財產權盡職調查疏漏,而未發現iPad於中國大陸之商標權屬於深圳唯冠公司而非台灣唯冠,所以不能進入中國大陸市場。最後,蘋果與深圳唯冠以6,000萬美元鉅額和解。從iPad案可窺知智慧財產權盡職調查之重要性。
荷蘭資料保護局:Google隱私權政策違反該國資料保護法荷蘭資料保護局(Data Protection Authority, DPA)歷經長達七個月的調查,於2013年11月28日發布新聞稿,聲明Google違反該國資料保護法,因其未適當告知用戶他們蒐集了什麼資料、對資料做了些什麼事。 DPA主席Jacob Kohnstamm表示:「Google在未經你我同意的情形下,對我們的個人資料編織了一張無形的網,而這是違法的。」調查報告援引了Google執行長Eric Schmidt在2010年一場訪談中所說的話:「你不用鍵入任何字,我們知道你正在什麼地方、去過什麼地方,甚至或多或少知道你在想些什麼。」。 調查顯示Google為了展示個人化的廣告及提供個人化的服務,而將不同服務取得的個人資料加以合併,如搜尋記錄、所在位置及觀看過的影片等。然而,從用戶的觀點來看,這些服務係基於全然不同的目的,而Google亦未事先提供用戶同意或拒絕的選項。依照荷蘭資料保護法的規定,Google合併個人資料前,應經當事人明示同意,而該同意無法藉由概括(隱私)服務條款取得。針對DPA的聲明,Google回應他們已經提供用戶詳細資訊,完全符合荷蘭法律。 DPA表示將通知Google出席聽證會,就調查結果進行討論,並決定是否對Google採取強制措施。但是,從Google的回應看來,他們不太可能在聽證過後改變心意。以先前Google街景車透過Wi-fi無線網路蒐集資料的案例為鑑,Google(市值達3500億美元)若繼續拒絕遵循,將有可能面臨高達1佰萬歐元的罰鍰。
美國白宮為因應TikTok威脅頒布行政命令,以維護資通訊技術與供應鏈國家安全美國白宮為因應TikTok威脅,於2020年8月6日頒布第13942號行政命令,以確保資通訊技術與供應鏈國家安全,禁止在美國管轄範圍內的任何人或相關實體,與中國大陸「字節跳動(ByteDance)」及其子公司為任何交易行為。本行政命令係依據美國《國際緊急經濟權力法》(International Emergency Economic Powers Act, IEEPA)、《國家緊急狀態法》(National Emergencies Act, NEA)及《美國法典》(United States Code, U.S.C.)第3篇第301條,以及2019年5月15日頒布的第13873號行政命令,要求國家應維護資訊、通信技術和供應鏈安全,並採取措施以應對國家緊急情況。由中國大陸企業開發及所有的行動應用程式,例如TikTok及WeChat等已威脅到美國國家安全、外交政策及經濟利益,必須採取應對措施。據查TikTok會自動從使用者方擷取大量資料,包括網際網路、定位資料及瀏覽紀錄等。此種資料蒐集行為將使外國人及政黨可以取得美國個人的專屬敏感資訊,追蹤到聯邦政府人員及政府承包廠商位置,建立個人資料檔案進行勒索和商業間諜活動。美國國土安全部、美國運輸安全管理局(Transportation Security Administration, TSA)和美國武裝部隊,已禁止在聯邦政府的通訊設備上使用TikTok,防止資料被竊取並傳輸至境外伺服器。 面對美國全面封殺中國大陸資通訊產品,中國大陸近來亦透過出口管制方案進行反制,2020年8月28日中國大陸商務部會同科技部,調整《中國禁止出口限制出口技術目錄》,將涉及軍民兩用的53項技術,納入出口管制清單。凡涉及向境外技術移轉,無論是採用貿易、投資或是其他方式,皆須申請省級商務主管部門的技術出口許可,獲得批准後方可對外進行實質性談判,簽訂技術出口契約。其中,因TikTok的人工智慧與演算技術,已被含蓋在目錄的管制清單內,若是TikTok要從中國大陸境內轉讓相關技術服務予境外,應暫停相關交易及實質性談判,先履行申請許可程序再為後續行動。