文創法定義文創產業的目的
或許因為一般人對於文創就是有品味不俗的印象，因此許多東西都掛上「文創」，像是文創的蛋糕、肥皂、餐廳，甚至是文創夜市。以致於從文創法立法施行以來，什麼是文創、文創事業、文創產業的爭議從無間斷。每一陣子就有中央與地方、立委與主管機關為文化創意產業園區是不是過度向營利與娛樂傾斜、誰可以進駐文創園區的問題爭執不下。根據我國文化創意產業發展法的定義，文化創意產業指源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進全民美學素養，使國民生活環境提升產業。該法除了例示視覺藝術、音樂及表演藝術產業、文化資產應用及展演設施等十五項產業別外，同時加上可由中央主管機關指定納入特定產業。既然文創法已經定義並列出文創產業，為何需要再賦予中央主管機關可指定的彈性？
其實我國目前與文化相關的法規主要有「文化資產保存法」、「文化藝術獎助條例」及「文化創意產業發展法」，前二者的重點在於文化藝術的保存和發展，至於文創法則很明顯的不同於前二者，其主要區別在於發展「產業」。文化當然是它必要元素，但文化的保存與發展應由前二者來承擔，文創法並非不必考量文化發展，因為文化是它的基石，但它的立法初衷並非發揚、促進文化，而是透過文化的創意運用產生獲利，透過營收挹注提供再次文化創造的正向循環。觀諸我國於108年6月5日公布、揭示文化政策最高指導原則的文化基本法，該法第15條明定──「國家應促進文化經濟之振興，致力「以文化厚實經濟發展」之基礎…」，其實已忠實反映政府的文化經濟推動理念，映證文化創意產業發展法目的是運用文化創造經濟效益。不論是產業的文化化與文化的產業化，所有產業只要能運用文化創意創造或提升價值，就是它的標的。因此，文化創意產業在既有文化、又是產業，廣泛跨界且有無限可能的情況下，必須在適用對象上保有政策扶植的彈性。
既然文創法的立法目的在於透過文化的創意運用產生獲利，則文創法所要扶植的對象、標的，就是有以文創產品或服務獲利潛力的相關事業，它的宗旨「錦上添花」而非「雪中送炭」，標的是有獲利潛力的文創產品或服務，對象是相關生產提供的事業。那什麼是生產提供文創產品或服務的文創產業？從文創產業的字面意義，可知道它必須有文化、創意、產業三個元素，但它是文化產業、創意產業、文化與創意產業，亦或是文化創意產業？這三個元素是交集、還是聯集？這個問題，有人從本質或其他國家的定義來討論，但文創產業的定義，涉及的並非只是是否符合社會認知、邏輯性、合理性，而是政府的產業扶助資源的分配對象，它決定了誰「有機會」獲得政府的獎補助、甚至租稅優惠（當然資源有限，即使已認定是文創事業，也不是不一定就會有，申請資格要件本即可再做限制）。
那麼什麼是文化創意產業，答案就呼之欲出了。不管是產業文化化或文化產業化，不論是蛋糕、肥皂、餐廳，甚至是夜市，只要其產品或服務係能運用文化元素來創造或提昇附加價值，它就是屬於文化創意產業。或者我們應該更精確的說，並沒有所謂的文化創意產業，政府要推動、發展的是文創經濟而非特定產業。所以對文創產業的定義與範圍界定應該是原則性、建立認定要件、盡可能開放彈性的，而非採取逐一條列的形式且可配合政策需求涵括其支援或相關連的產業。所以，是否不應什麼東西都可以掛上「文創」、文化創意產業園區不應向營利與娛樂傾斜、不應有「其他」經指定文創產業、創意生活不應是文創產業？在下定論之前，我們應該要思考的並非是否符合文創產業定義這種形式上的爭論，而是我們為什麼要發展文創產業？發展什麼文創產業？
陳益智
主任 編譯整理
許椀婷，〈美國地方法院以缺乏原創性為由駁回對泰勒絲歌詞的侵權訴訟〉，資策會科技法律研究所，https://stli.iii.org.tw/article-detail.aspx?tp=1&i=87&d=7978&no=64（最後瀏覽日：2020/11/04）。
施品安，〈文化創意產業發展法配套規範之研擬歷程〉，《科技法律透析》，第23卷第09期（2011）。
在一片低迷的全球經濟成長中，2015年11月11日世界智慧財產權組織（WIPO），公布了最新的「世界智慧財產報告：突破創新與經濟成長（ World Intellectual Property Report: Breakthrough Innovation and Economic Growth）」，探討知識產權的角色與創新及經濟成長之關連，並鎖定在突破性創新之影響。該報告除討論具代表性歷史創新技術，另也探討當今具有潛在突破性發展之創新技術，同時敦促各國政府及企業，應增加此三領域創新技術相關之投資。 在過去300年來的創新技術發展，已經觸及人類活動的各個層面，並改變了世界的經濟結構。依據2015年WIPO報告，顯示出三領域歷史創新技術如何觸發當時新的企業活動：即飛機、抗生素和半導體。該報告考量到創新驅動成長及未來展望，另探究了三領域具有潛在突破性發展之當今技術：即3D列印、奈米和機器人技術。調查報告也顯示，日本和美國正帶領著一小群國家，推動此三領域創新技術進行突破研究，正因此三領域前瞻技術，掌握著推動未來經濟增長之潛力。 朝向工業化發展的新興中等收入國家中國大陸，自2005年以來在3D列印和機器人領域的專利申請量占全球四分之一以上，為全球國家中比率最高；在奈米技術方面，中國大陸專利申請人占全球近15%，是第3大申請國，但與其他資深創新國家不同的是，中國大陸的大學和公立研究機構申請案所占比例相當高。 WIPO報告強調，創新生態系統的成功要素有三：政府資助科學技術研究，並協助具前景技術從實驗室走到商品化階段；透過充滿活力的金融市場和健全的法規，以及鼓勵企業創新來加強市場競爭力；促進公、私部門創新單位的連結溝通流暢。 該報告亦說明大學和公立研究機構與創新如何日形密切，和傳統飛機、抗生素和半導體領域相較，學研機構在3D列印、奈米技術和機器人領域的專利申請所占比例較高，尤其是在奈米技術領域，全球的學術機構申請人約占四分之一。另外著作權在技術創新也變得更加常見且緊密相關，包括電腦軟體納入著作權保護標的，及3D物品設計和電腦IC晶片設計等的任何形式數位表達之保護。 WIPO「世界智慧財產報告」每兩年發行一次，每期的重點放在不同的IP領域新趨勢，先前的報告已探討「品牌在全球市場的角色（the role that brands play in a global marketplace）」及「不斷變化的創新（the changing face of innovatio）」。
淺析侵害智慧財產權與定暫時狀態假處分－以智財法院102年度民暫字第3號裁定為例淺析侵害智慧財產權與定暫時狀態假處分－以智財法院102年度民暫字第3號裁定為例 資策會科技法律研究所 法律研究員 盧藝汎 106年03月22日 壹、背景說明 數位經濟的進步，智慧財產權受侵害的方式日趨多樣，從過去以實體面對面交易，到電視購物提供平台供買賣兩方遠端交易，再走到網路購物，網路已成為最便利的交易平台。為此，我國智慧財產局（下稱智財局）於2013年曾計畫修法，針對伺服器設置於境外的網站，如其網站大量專從進行網路侵權行為、或其內容有重大明顯侵害著作權者，智財局得經一定法定程序，令網路服務提供者（即ISP）以封鎖網際網路位址(Internet Protocol Address)或網域名稱系統(Domain Name System，簡稱 DNS)進行封鎖，使該等侵權內容無法透過連結進入我國境內[1]，惟各界反對聲浪頗多，經漫長討論後仍回歸由司法程序處理之方向，而停止推動由行政機關封鎖境外侵權網站修法[2]。 惟回歸到司法認定後，針對智慧財產權於境外網站受侵害之情況，如有意向法院提起訴訟，即面臨到須先確認境外網站為何者之問題。為避免在曠日費時的調查期間，侵權行為仍持續進行，對權利人造成損害，即有必要探討向法院提起定暫時狀態之假處分以封鎖該境外網站，避免損害持續擴大。爰此，本文以下便以被侵害人針對境外網站侵害智慧財產權之情形，提起定暫時狀態假處分時所面臨之問題，以智財法院102年度民暫字第3號裁定為例進行討論。 貳、境外網站與平台提供者之侵權關係 有關智慧財產權侵害類型可分為「直接侵害」及「間接侵害」。前者係指完全符合構成智慧財產權侵害之法定要件；後者則係相對於前者而言，雖未構成直接侵害，惟其行為可認為對侵害智慧財產權之行為構成誘引或幫助[3]，如提供場所、工具、服務、系統等[4]。 然而，網路服務提供者是否應就其使用者之侵權行為負擔法律責任，存有不同見解。有認為因其提供使用者平台，自應負擔共同侵權責任[5]；亦有認為，其服務提供性質上為民法上居間[6]，既未直接參與交易且獨立於當事人外，如有侵害智慧財產權，應僅負擔間接侵權責任；另有認為其概念與土地出租人同，故亦僅係負擔間接侵權責任[7]。 查民法第185條有關共同侵權責任之成立不以犯意聯絡為必要，其個別過失行為所生損害之共同原因如關聯共同，亦足成立共同侵權行為[8]。從而，共同侵權行為之成立，仍以個別行為具有故意或過失而成立侵權行為為必要，縱為幫助犯亦須有幫助之意思，尚無法遽認網路服務提供者提供平台必然應負共同侵權責任。而仍需就電視購物平台或網路服務提供者是否對侵害智慧財產權有主觀上的認識，進行個案事實判斷。綜上，網路服務提供者就使用者侵害智慧財產權，尚無從直接逕認屬直接侵權或間接侵權，應就具體個案認定是否構成民法上共同侵權，如成立共同侵權，性質上應屬直接侵權；反之，則為間接侵權。 是我國著作權法第3條第1項第19款，無論是提供搜尋服務的Google、提供二手交易平台的露天、Yahoo奇摩等拍賣網站、提供我國網域登記的財團法人台灣網路資訊中心或是管理境外網際網路位址網域名稱系統之中華電信等，均屬網路服務提供者。依前開說明，如使用者僅係利用其等而侵害他人智慧財產權，網路服務提供者並非共同侵權之行為人，其侵權行為僅係「間接侵害」。 參、定暫時狀態假處分之定義 於智慧財產權民事案件中，雖專利法、商標法、著作權法未有規定訴訟前應提起何程序，以保全其權利。然核其性質究屬民事爭議，是我國智慧財產權遭到侵害或有被侵害之虞時，權利人尚未向法院提請排除該侵害之訴訟前，就雙方爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類似之情形而有必要時，自得按民事訴訟法第538條第1項規定，向法院聲請定暫時狀態假處分。復按智慧財產案件審理法第22條第2項規定，聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。 從而，法院審理智財權案件之定暫時狀態假處分須符合以下要件：㈠有爭執法律關係存在；㈡聲請人釋明[9]有定暫時狀態之必要性[10]。 肆、司法實務間接侵權與定暫時狀態假處分之運用 統一製藥股份有限公司（下稱統一製藥）主張其為「我的美麗日記及圖」商標權人，並於其官網設有「我的美麗日記」面膜之防衛查詢。然「Tenghoo」竟以統一製藥官網之「beautydiary」ㄧ字之差改為「beautydairy」向財團法人台灣網路資訊中心（下稱資訊中心）註冊網域名稱，且其網頁內容與統一製藥官網幾乎相同，並使用「我的美麗日記」註冊商標。為此，統一製藥以「Tenghoo」及「資訊中心」為相對人向智財法院聲請定暫時狀態假處分，請求「Tenghoo」停止使用網域名稱及網頁內容，及「資訊中心」停止使用「Tenghoo」網域名稱。法院最終認定，「Tenghoo」應停止其於「資訊中心」註冊之網域名稱[11]；然「資訊中心」因依法僅形式審查是否符合申請條件，統一製藥未積極「釋明」[12]該中心與「Tenghoo」有何共同或幫助侵權之情事，且該中心亦陳明如經法院裁定「Tenghoo」禁止使用命令後，亦會停止「Tenghoo」之使用，聲請人目的亦可達成而欠缺聲請必要性，是對該中心聲請部分予以駁回[13]。 由上裁定可知，網路服務使用者（即直接侵權人）如有侵害智慧財產權之行為，且符合前揭定暫時狀態假處分之要件，法院得裁定命使用者暫停使用。至於相關之網路服務提供者是否有間接侵權，則需由被害人「釋明」與其是否有「爭執之法律關係」，且如法院已命使用者暫停使用，則對間接侵權人聲請亦欠缺「必要性」之要件。換言之，權利人對間接侵權人聲請定暫時狀態假處分必要性之有無，與對網路服務使用者有無定暫時狀態假處分具有程度上的依從關係；此外，權利人尚需就「爭執法律關係」及「必要性」雙重要件為「釋明」。 舉例言之，被害人如發現境外網站侵害其智慧財產權，因需費時查知該網站為何人所有，於得知前先向我國法院聲請中華電信暫停該境外網際網路位址，此際固可認有提起必要性，惟爭執之法律關係，依前開法院裁定尚需釋明間接侵權人有「幫助」使用者之情事，於我國網域聲請公司或搜尋網站連結至境外網站均採形式審查之情形下，尚難認構成該項要件，故權利人對間接侵權人聲請定暫時狀態假處分將十分困難。 伍、代結論 目前司法實務對平台或網路服務提供者是否構成間接侵權，係由個案事實中具體判斷是否對網路服務使用者（直接侵權人）有「共同」或「幫助」侵權之主觀意思。又因智慧財產案件審理法有關定暫時狀態假處分之規定與民事訴訟法幾無二致，故被害人於聲請人需釋明與間接侵權人有何爭執之法律關係，以及有何必要性。 必要性之審理，如網路服務使用者已受法院命令而須暫停使用，此際對間接侵權人提起定暫時狀態假處分當無必要性；然若無法知悉網路服務使用者為何人，實務上雖可能認有提起必要性，惟爭執之法律關係因我國網域聲請公司或連結至境外網站之搜尋平台均採形式審查之情形下，尚難認已釋明間接侵權人有「共同」或「幫助」使用者之意思，實務未考量間接侵權與直接侵權不同性質，逕認間接侵權人未有「共同」或「幫助」情形，未盡釋明爭執法律關係為由駁回聲請，對於權利人受間接侵權之程序保障恐怕有所不足。 考量科技發展使智慧財產權侵害型態有所變更，現行規定對間接侵權提起定暫時狀態假處分需釋明間接侵權人有「共同」或「幫助」使用者，此將放任無法確悉使用者為何人之情形擴大損害，故宜就間接侵權部分修正智慧財產案件審理法，使被侵害者在無法知悉使用者為何之情形，仍得藉定暫時狀態假處分制度避免其損害擴大。 [1] 境外侵權影音網站 將修法封鎖／智慧局增訂條文 立院下會期審查，http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/681280（最後瀏覽日：2017/3/22）。 [2] 歡呼吧！智財局封侵權網政策急轉彎，決定罷手不封了，http://www.techbang.com/posts/13534-give-it-up-chi-choi-tort-net-policies-threw-it-back（最後瀏覽日：2017/3/22）。 [3] 楊宏暉，＜論專利權之間接侵害與競爭秩序之維護＞，《公平交易季刊》，第16卷第1期，頁99至頁100(2009)。 [4] 李揚，＜日本著作權間接侵害的典型案例、學說及其評析＞，《法学家》，第6期，頁53(2010)。 [5] 民法第185條：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」可資參照。 [6] 民法第565條：「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」可資參照。 [7] 馮震宇，＜網路服務提供者商標間接侵權責任之研究＞，《智慧財產權月刊》，第175期，頁10至頁11(2013)。 [8] 參司法院六十六年六月一日例變字第一號。 [9] 釋明則係指當事人提出證據，使法院產生較薄弱之心證，相信其主張之事實大致可信之行為，最高法院99年度台抗字第768號、98年台抗字第913號裁定參照。 [10] 必要之有無實務上以利益衡量原則為判准，最高法院98年度台抗字第359 號裁定意旨參照。另可參智慧財產案件審理細則第37條第3項規定「法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響。」 [11] 對使用網域侵害智慧財產權之使用者聲請定暫時狀態假處分，另可參智財法院105年度民暫抗字第9號裁定及105年度民暫抗字第4號裁定，iTutor Group及英美語言訓練股份有限公司爭議案。 [12] 對網路服務提供者提起定暫時狀態假處分，實務上另有智財法院105年度民暫字第11號裁定，聲請人向法院聲請臉書、google、露天等公司應將其廣告放置網路上，然經法院認因聲請人未釋明與該等公司有何法律關係之爭執而駁回聲請。 [13] 參智慧財產法院102年度民暫字第3號裁定。
英國推動寬頻速度業務法則以提升寬頻速率服務英國通訊管理局Ofcom在2008年12月公布寬頻速度業務法則(Broadband speeds code)，用以確保消費者在寬頻速度的選購上可獲得更正確的資訊。這個業務法則係在要求ISP業者必須在銷售點提供明確的寬頻速度說明，於消費者購買時清楚解釋廣告上「保證頻寬」的意義；業者亦需解釋何種技術因素可能會降低速度(例如距離機房多遠影響速率傳輸、高峰流量時導致速率傳輸變慢等等)，並提供客戶得以在家中改善情況的方案；若實際速度遠低於原來的說明或保證，則消費者得以選擇替代服務而無須負擔多餘的費用。雖然僅係自願性的業務法則，卻已經有超過全國95%的寬頻用戶所屬的ISP業者進行簽署。 此外，Ofcom同時公布寬頻服務消費者指南(Advice for consumers: Broadband speeds)，協助消費者瞭解自己的寬頻服務權利，以及ISP是否遵行寬頻速度業務法則。 在2009年01月08日所公布的2008年英國寬頻速度報告(UK Broadband speeds 2008)指出消費者寬頻上網的平均速率為 3.6 Mbit/s(下行)，低於業者在推銷廣告上的4.3Mbit/s。雖然3.6 Mbit/s就足以滿足大多數的網路應用，例如語音以及標準畫質的影音，但是有超過60%的英國消費者所購買的服務卻是「保證」8 M的頻寬；但有1/5 的用戶甚至實際得到的速率不到2 Mbit/s，是廣告上速率的45％。此外，研究顯示有9％的消費者不滿意寬頻服務，其中速度是最常被抱怨的項目；且因為距離的關係，城市居民的速率高於農村地區的15％。速率最高在倫敦，最低在英格蘭東北部、威爾斯以及蘇格蘭，使得農村用戶(14%)不滿意寬頻服務的比率高於城市用戶(8%)。 Ofcom在接下來的六個月內將持續監測這些已經簽署業務法則的ISP業者，以期督促業者能提供更符合消費者需求的服務，並預計納入2009年的政策規劃中。 (2008年英國寬頻速度報告為實地調查，於1500個家庭用戶安裝相關網路設備進行監測網路品質，透過調查期間為2008年10月23日至2008年11月22日止。)
新加坡公布「於安全性應用程式負責任地利用生物特徵識別資料指引」協助組織合理利用生物特徵識別資料新加坡個人資料保護委員會（Singapore Personal Data Protection Commission, PDPC）於2022年5月17日，公布「於安全性應用程式負責任地利用生物特徵識別資料指引」（Guide on the Responsible Use of Biometric Data in Security Applications），協助物業管理公司（Management Corporation Strata Title, MCST）、建築物及場所所有者或安全服務公司等管理機構，使各管理機構更負責任地利用安全攝影機和生物特徵識別系統，以保護蒐集、利用或揭露的個人生物特徵識別資料。 隨著安全攝影機等科技應用普及化，管理機構以錯誤方法處理個人生物特徵識別資料之情形逐漸增多，因此PDPC發布該指引供管理機構審查其措施。其中包括以下重點： （1）定義生物特徵識別資料包含生理、生物或行為特徵，及以此資料所建立之生物特徵識別模版； （2）說明維安攝影機及生物特徵識別系統運用所應關鍵考量因素，如避免惡意合成生物特徵之身分詐欺、設定過於廣泛而使系統識別錯誤等情形，並舉例資料保護產業最佳範例，如資料加密以避免系統風險、設計管理流程以控管資料等； （3）說明生物特徵識別資料在個資法之義務及例外； （4）列出實例說明如何安全監控之維安攝影機，並提供佈署建築物門禁或應用程式存取控制指引，例如以手機內建生物識別系統管理門禁，以取代直接識別生物特徵，並有提供相關建議步驟及評估表。 該指引雖無法律約束力，仍反映出PDPC對於安全環境中處理生物特徵識別資料之立場。而該指引目前僅針對使用個人資料的安全應用程式之管理機構應用情境，並未涵蓋其他商業用途，也未涵蓋基於私人目的使用安全或生物特徵識別系統之個人，如以個人或家庭身分使用居家高齡長者監控設備、住宅生物特徵識別鎖等應用情境。