淺談創新應用服務(OTT)之創新與規範課題
科技法律研究所
法律研究員 蔡博坤
2015年05月26日
隨著資通訊科技快速的發展,例如網際網路、雲端運算、智慧聯網、巨量資料、4G/5G等等,創新應用服務(Over-the-top, OTT)已逐漸包含各種基於網際網路之服務與內容。此科技應用的服務應如何在現行法律規範體系下被論及,其本身以及衍生的議題復為何,均為所欲介紹的核心,本文係以美國作為觀察之對象,希冀對於我國未來在OTT領域之法制有所助益。
壹、美國FCC對於創新應用服務(OTT)的態度觀察
在美國,聯邦通訊委員會(Federal Communication Commission, FCC)係美國境內主管電信與通訊領域聯邦層級的主管機關,對於網際網路上之新興應用服務,為鼓勵新興技術的發展,一向以避免管制為原則,也因此一些OTT TV或VoIP之商業模式,近年來無論係在美國境內抑或境外,皆有著長足的發展。另一方面,隨著科技快速變遷,FCC亦與時俱進持續透過公眾諮詢,尋求是否有調整相關定義,抑或擴張規範管制之必要。例如,2014年12月,FCC發布一個法規修訂公開意見徵集的通知(Notice of Proposed Rulemaking, NPRM),希冀更新目前於1934年通訊法(Communications Act of 1934)下之相關規範,以反映目前透過網際網路所提供的影音服務,特別將更新對於Multichannel Video Programming Distributor(MVPD)一詞定義。
貳、關鍵之法制課題
由於FCC在創新應用服務(OTT)領域市場管制者(market regulator)的角色乃至關重要,同時,提供此應用服務的業者,無論係電信業者還是新興科技業者,其彼此間相互且複雜之法律關係,所衍生之法制議題,實有必要探討以及釐清,謹就兩個層面的問題概述如下:
關於第一個層次網路中立(Net Neutrality)的議題,從相關案例實務判決觀察,2014年2月,美國有線寬頻業者Comcast即以頻寬有限資源,以及確保網路流量充足的理由,說服Netflix服務營運商,同意因此付費給Comcast,而雙方所進行之合作,也引起所謂網路中立性的爭議課題。今(2015)年2月,FCC於最新通過的Open Internet Order,有別於過往命令僅能有限度地適用於行動網路服務業者(mobile broadband),新的命令將能全面性地適用於固網以及行動網路業者,反應近年來在無線寬頻網路科技之快速進展,將擴張保護消費者近取網際網路的方式。
其次,觀察目前美國境內OTT的業者,包括Now TV、Netflix、Ditto TV、Whereever TV、Hulu、Emagine、myTV等,均有建置整合平台,俾利提供消費者新型態的商業服務,從知名Netflix公司所建構的平台政策,相關重要的規範課題包含資料的蒐集、處理與利用,也提到對於安全性的重視與兒少保護等。在相關隱私權議題面向,其指出,由於使用者得通過不同的媒介透過網際網路近取相關服務,誠是些來源皆有各自獨立之隱私權聲明、注意事項與使用規約,除了提醒用戶應盡相關的注意義務外,相關衍生的責任亦會予以劃清。
參、簡評
從上述可得知,創新應用服務(OTT)整體之發展,係與網際網路(Internet)相關推動工作係一體的,因此,我國未來如欲推動OTT相關創新服務,相關網際網路所衍生的議題,例如網路中立等,勢必將成為重要的法制層面所亟需探究之課題。
在我國,如同美國聯邦通訊委員會(FCC)角色之行政主管機關係國家通訊傳播委員會(NCC),在主管的法令中,目前依據電信法相關規範,電信事業應公平提供服務,除另有規定外,不得為差別處理(第21條);無正當理由,第一類電信事業市場主導者不得對其他電信事業或用戶給予差別待遇,抑或不得為其他濫用市場地位或經主管機關認定之不公平競爭行為(第26-1條)。
相關法律條文規範是否可因此援引作為討論創新應用服務(OTT)之法源基礎,復如何調和第一類電信事業市場主導者與新興應用服務科技業者之關係,仍存在著灰色地帶。從鼓勵產業創新之觀點出發,謹初步建議從正面的立場,鼓勵相關創新應用發展,宜避免逕就OTT服務過度管制。
英國2008年人工授精暨胚胎法(Human Fertilisation and Embryology Act 2008)關於胚胎保存之規範及其授權制定之附則(supplemental provision),於今年(2009)10月1日正式生效,大幅放寬胚胎保存的限制。依據舊法,胚胎保存之原則法定期間為5年,但基於醫學因素致胚胎為夫婦懷有具血緣關係(genetically-related)子女之最後機會,則胚胎保存期限可延長至10年,或最長可延至接受疾病治療婦女55歲。而新法則大幅放寬胚胎的保存期限至55年,並廢止上述接受疾病治療婦女僅能保存胚胎至55歲之規定。 這項管理胚胎保存的新法顯示了胚胎保存新舊法間的複雜性與爭議性,在法令生效前幾週因遭受法律質疑與遊說而做修正,由於先前由於新法放寬保存期限至55年的規定,僅適用於2004年10月1日後之保存胚胎,而在此之前的保存胚胎則僅限於不移植於代理孕母(surrogate)之胚胎始能延長保存期限,致遭到法律上不公平的質疑,並有向英國首相進行請願,而最終刪除上述限制。 但新法的問題並不僅於此,尚包括有婦女因在新法生效前屆滿55歲,使之前因接受子宮頸癌治療所保存的胚胎面臨被銷毀的命運,致有夫婦就此提起法律訴訟,質疑銷毀係爭胚胎有違反歐洲人權公約(European Convention on Human Rights)家庭生命權利之虞,並對面臨銷毀之胚胎提起假處分,使其胚胎暫時免除被銷毀的下場,然此項法律訴訟尚在進行,尚無從得知法院之決定。
國防訓儲制將有重大變革,研發納入替代役行政院跨部會會議審查通過替代役條例修正草案,將研發役納入替代役,取代現行的國防訓儲制,惟研發替代役規劃內容並不等同於現行國防訓儲制,例如:國防訓儲限制預官申請,但研發替代役並未限制,此將使海外人才、海外小留學生等符合科技研發資格的碩博士,均可申請回台進入科技廠商服研發替代役。 此外,國防訓儲制在入伍短暫基礎訓練後,就如同後備軍人進入民間科高科技企業領一般工程師高薪,並享有分紅、配股,被外界抨擊為不公,未來研發替代役將改革這項缺點。將來申請服研發替代役者,在一年多的法定義務役期過後,超過的服役期限替代役男始可領取一般工程師薪水。 研發替代役役期除一年四個月法定義務役外,最長可申請延長三年,但期限要報院核定,具有彈性。至於科技大廠最關心的員額數量,仍將依內政部替代亦審議委員會審查各需用機關替代議員額需求要點第3點進行審查並視兵源調度,然員額可望逐年提升。 內政部並將進一步訂定研發替代役申請辦法,使海外人才可透過網路申請,預料研發替代役將可吸引海外學人歸國貢獻研發,對提升產業競力將有助益。替代役修正修正草案送行政院院會通過後,將送交立院審議,行政院表示會積極爭取法案在本會期過關,最快九十六年可實施。
美國加州通過美國第一部規範藥品專利侵權和解協議中遲延給付條款之州法,推定其具有反競爭性美國加州議會於2019年9月12日通過《加州法案AB 824,商業:保持人們對負擔得起的藥物之近用(California AB 824 - Business: preserving access to affordable drugs)》(下稱AB 824法案),其主要規範藥品專利侵權和解協議中之「遲延給付(pay for delay)」條款,推定其具有反競爭性,為美國第一部規範製藥公司之間簽訂遲延給付條款之州法。 於AB 824法案中,其規範對象為學名藥與生物相似性藥物之藥證申請人,統稱為「非參照藥物申請者(Nonreference drug filer)」。其規定若用來解決專利侵權之協議為「非參照藥物申請者」從主張專利被侵害的公司處接受任何有價值之物,且同意於一段期間內限制或放棄學名藥或生物相似性藥品的研究、開發、製造、上市、銷售,則該協議推定具有反競爭效果。惟例外若能證明「非參照藥物申請者」所獲得之價值僅對其他商品或服務是公平合理的補償、協議直接產生了競爭優勢,協議的競爭優勢大於協議的反競爭效果,則反競爭性之推定可舉上述事由為證而推翻。每次違規行為可處以高達2000萬美元或「非參照藥物申請者」收到的價值三倍的罰款,以數額高者為準。 AB 824法案減輕政府舉證責任的負擔,將主張和解協議不具反競爭效果之舉證責任轉移至和解協議當事人身上,且因此種推定,當事人必須向政府揭露更多和解協議之資訊,而增加協議之透明度。
違反荷蘭資料保護法,Google恐遭罰1500萬歐元Google為了提供客製化的廣告服務,利用搜尋引擎、Youtube、Gmail及其他服務,在事前未告知並取得使用者同意的情況下,蒐集人們的資料(包括搜尋紀錄、電子郵件、第三方網站軌跡資料、位置資訊及影片觀看紀錄等)。歐洲各國隱私監管機構對此表示憂心,認為Google恐將以前所未有的規模,掌握使用者的一舉一動,紛紛投入調查工作,並相繼認為Google確實已經違反其內國法。 荷蘭資料保護局(Data Protection Authority, DPA)主席Jacob Kohnstamm於2014年12月15日表示,使用者有權知悉他們在某一平台輸入的資料,其他平台也可以利用它們,並要求Google在合併不同服務所取得的個人資料前,應以跳出不同視窗等方式供使用者點選,俾以取得其明示同意(unambiguous consent),僅只透過一般隱私條款,並不足以提供當事人清楚且一致的資訊(clear and consistent imformation)。 DPA希望Google不要再考驗他們的耐心,並揚言對Google處以1500萬歐元罰鍰,除非它在2015年2月底前完成改善。但面對DPA的最後通牒,Google僅回應,他們已經大幅修正了隱私權政策,很遺憾DPA仍作出這樣的決定,但他們將儘快與歐洲各國隱私監管機構就後續修訂方案進行討論。