流行音樂「取樣」之著作權概念
流行音樂之抄襲，於我國著作權法之評價上，是以著作權法第91條第1項「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者」來評價，我國智慧財產法院已有相關判決可供參酌，如智慧財產法院 103 年刑智上易字第 47 號刑事判決。惟流行音樂之創作，往往受到流行趨勢及過去其他作品的啟發，但將任何的風格上的模仿皆認為係著作權之侵害顯然並不恰當，而旋律相似度高達九成左右者屬於抄襲固然無庸置疑，然僅取樣(sampling)使用少數詞曲，用以表達概念或致敬之使用他人創作情形，其判斷標準，或可參考美國法院之判決見解。
2003年的Newton v. Diamond案中，第九巡迴上訴法院認可「微量取用」(de minimis use)原則，認為在有數十秒的取樣情形時，當一般聽眾不認為是挪用，即構成微量取用，並無實質近似，且若未取樣原曲之重要部分，亦不構成抄襲。但2005年時，聯邦第六巡迴上訴法院在Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films案中，對微量取用的情形提出「明確性規則」(bright- line rule)，認為必須要取得授權方得取樣；而美國最高法院則在1994年的Campbell v. Acuff-Rose案中，認為雖有擷取他曲旋律，但整體曲風不同時，採取轉化性原則，認為構成合理使用。
本文為「經濟部產業技術司科技專案成果」
李祖劭
法律研究員 編譯整理
美國創新戰略（Strategy for American Innovation）係美國經濟委員會（National Economic Council，NEC）及白宮科技政策辦公室（Office of Science and Technology Policy，OSTP）於2009年9月所提出的重要科研指導政策，為美國近年調整科研發展之依據，曾分別於2011年2月及2015年10月配合時事增補最新內容。該政策主要在說明美國政府、國民與企業應如何共同努力進行全面性的創新，強化長期的經濟成長；在此基礎上發展對於美國產業發展具有優先重要性的技術領域。最初提出時內容包括：1.美國創新基石之投資；2.促進以市場為導向的創新；3.以及針對國家需求的優先順位催化重要的科技突破。 白宮在2011年4月進一步提出一些重要的創新促進新機制，包括改革專利制度、重視數位教育以及基礎科學教育的強化、加速發展再生能源、提振美國創業精神（entrepreneurship）等。隨著政策的逐步推行，2015年10月公布之最新版本，內容包括：1.投資創新基石；2.刺激私部門進行創新活動，並研議租稅優惠永久制度化；3.營造一個創新者國家，改善創業環境，協助更多創新者成功創業。並且在政府機關間強調創新，另著重於從私部門的根本改變其活動和行為模式，提升創新層次才能確實將創新成果在產業間創造出來。
歐盟執委會提出資料治理與資料政策歐盟執委會提出資料治理與資料政策 資訊工業策進會科技法律研究所 2020年10月12日 歐盟執委會(European Commission，以下簡稱執委會)於2020年7月提出「資料治理與資料政策」(Data Governance and Data Policies at the European Commission)[1]，旨在說明歐盟執委會將如何透過資料治理及相關政策，轉型為資料驅動型組織(data-driven organization)，並提供一致的方向或原則，促進執委會下各政務總署(Directorate-General)及事務部門(Service Department)(以下簡稱相關部門機構)之資料共享。 壹、背景目的 「促成歐洲適應數位時代，並使執委會成為完全數位化、具敏捷性、靈活性與透明性的歐盟組織」是執委會現任主席Ursula von der Leyen所提出的2019年至2024年政策願景之一[2]。隨著數位化發展，透明(transparent)、循證式(evidence-based)的決策需運用人工智慧資料分析技術，「資料」是直接影響人工智慧運用於政策決定的關鍵要素。欲提升人工智慧運用結果被信賴的程度，首先必須有可查找(findable)、可近用(accessible)、可互通(interoperable)、安全(secure)且高品質(high-quality)的資料。歐盟機構內部資料、資訊與知識的共享與治理，有助於此願景之達成。 因此，執委會提出「資料治理與資料政策」，建立執委會統一的資料治理架構與政策原則，幫助執委會轄下相關部門機構共同遵循資料管理(data management)、資料近用、資料保護、智慧財產權、資訊安全等相關法律與監理要求。同時，執委會亦期能藉此優化資料建立(creation)、蒐集(collection)、取得(acquisition)、存取(access)、利用(use)、處理(processing)、共享(sharing)、保存(preservation)與刪除(deletion)等資料生命週期必經流程，改善資料品質，提升資料管理及共享之效率。 貳、內容摘要 「資料治理與資料政策」的適用範圍為執委會及其相關部門機構所擁有、利用或再利用的資料集，包括政策決定所使用的資料、行政資料與個人資料。在「資料治理與資料政策」的執行上，則導入「遵守或解釋」(comply-or-explain)原則，除非法律明示規定為選擇性適用，否則執委會轄下相關部門機構皆需遵守；倘未遵守，則需就無法遵守的原因提出解釋。以下分別就「資料治理」與「資料政策」兩大部分重點說明。 一、資料治理 主要目的在建構執委會統一的資料治理架構，釐清相關角色的責任與相互依賴關係。依角色與任務的不同，執委會將資料治理分為三層級，並由秘書總署集體治理團隊(Secretariat-General corporate governance team)支援三層級的執行工作。 （一）策略層級(strategic level) 由資訊管理指導委員會(Information Management Steering Board, IMSB)，處理資料治理與資料政策相關議題，界定長期推動願景、提供政策方向、監督推動與執行之進程，並作出策略決定。 （二）管理階層(managerial level) 由資料議題相關的組織、委員會、團體所組成之資料協調小組(data coordination groups)、各地區資料聯絡窗口(local data correspondent)、執委會各相關部門機構下的資料治理委員會(data governance board)，以及策略層級就各資料集所指定之資料擁有者(data owner)，依策略層級所提出之願景與政策方向，在各處建立並執行資料政策、監督執行進度，並向策略層級報告執行進度及任何超出其決策權限之問題。 （三）運作階層(operational level) 由資料擁有者選出或指派資料管理員(data steward)，並與資料利用者(data user)實際執行資料政策，必要時將相關議題提到管理層級解決。 二、資料政策 就資料管理(data management)、資料互通性與標準(data interoperability and standards)、資料品質(data quality)、資料保護與資訊安全(data protection and information security)等核心面向，建立上位原則。 其中關於「資料管理」部分，又依資料生命週期細分。例如在「資料集建立、蒐集或取得」方面採取一次性原則，故執委會轄下相關部門機構在建立、蒐集或取得資料之前，需探詢必要資料或資訊是否已存在，避免重複取得。主要需求資料集的部門機構，應協助讓其他執委會相關部門機構或歐盟機構也獲得使用該資料集之權利。又例如「資料集存取、使用與共享」方面，除非歐盟相關的執委會決定、指令或規則另有規定[3]，否則以「需要共享」(need to share)或「預設共享」(share by default)為原則，並使用一致化的資料管理與視覺化工具或資料平台。 針對「資料互通性與標準」與「資料品質」兩部分，著重在執委會內部的共通一致性，包括資料格式、資料相關詞彙、資料品質的定義與量測等。而在「資料保護與資訊安全」方面，則強調「歐盟機關個人資料保護規則」[4]相關義務，以及歐盟資料保護監督機關(European Data Protection Supervisor, EDPS)所提相關指引之遵循。 參、簡析 觀察歐盟執委會的「資料治理與資料政策」，可知其資料治理架構與相關政策，是以形成一個資料共享再利用生態系為藍圖。除了強調資料一次性建立及資料預設共享等原則，更從組織管理角度，界定不同單位或角色的任務與責任，並凸顯資料治理管理組織的建構，對資料政策執行之重要性。 我國政府長期致力於數位國家之發展，在政府資料開放政策推動上已有不少成果，例如建立政府資料開放平台、訂定各級機關資料開放作業原則、統一資料開放格式等。為持續厚植數位國家的資料應用能量，建議未來可進一步完善政府資料治理構面，兼納「政府對民眾之資料開放」及「公務機關間之資料共享」等面向，借鏡歐盟執委會之作法，確立資料共享再利用之管理架構及原則，提升政府資料應用的效率與效能。 [1] EUROPEAN COMMISSION, Data Governance and Data Policies at the European Commission (2020), https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/summary-data-governance-data-policies_en.pdf (last visited Oct. 5, 2020). [2] See Ursula von der Leyen, My Agenda for Europe: Political Guidelines for the Next European Commission 2019-2024 (2019), https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/political-guidelines-next-commission_en.pdf (last visited Oct. 8, 2020). [3] 例如歐盟執委會決定Commission Decision 2011/833/EU、歐盟規則Regulation (EC) No 1049/2001及歐盟指令Directive (EU) 2019/1024等，有關近用歐盟資料之例外規定。 [4] Regulation on the Protection of Natural Persons with regard to the Processing of Personal Data by the Union Institutions, Bodies, Offices and Agencies and On the Free Movement of Such Data, and Repealing Regulation (EC) No 45/2001 and Decision No 1247/2002/EC, Council Regulation 2018/1725, 2018 O.J. (L295) 39.
5G汽車協會發布《先進駕駛案例-聯網技術與無線電頻譜需求之遠景路線圖》5G汽車協會（5G Automotive Association, 5GAA）於2020年9月9日發布「先進駕駛案例-聯網技術與無線電頻譜需求之遠景路線圖」（A visionary roadmap for advanced driving use cases, connectivity technologies, and radio spectrum needs），提供車聯網技術與產業利益相關者對於未來遠景之綜整觀點。 白皮書著重於結合通訊科技之先進駕駛系統，具體描述先進駕駛系統與連結通訊技術在全球發展的現況與展望外，同時呼籲各國應提供車聯網（V2X）應用上足夠的無線通訊頻譜，以涵蓋接下來蜂巢式車聯網（C-V2X）、專用短程通訊技術（Dedicated Short Range Communications, DSRC），及5G-V2X之通訊技術普及，指出汽車與電信等全體利害關係產業共同合作已是趨勢，以確保整體車聯網交通獲得必要的投資與創造新的商機，更有利發揮車聯網真正效益。希冀運用車聯網技術增進未來道路交通之安全性、改善交通效率、降低環境生態之衝擊，並提升駕駛舒適性與整體運輸環境。迄今，全世界高達近2億部通訊聯網車輛於道路上行駛，透過技術得以交換交通與路況資訊，而具備蜂巢式通訊資訊能力之車輛數亦日益增加，證明各國已逐步完備基礎通訊技術與相關基礎建設之布建，而未來5G車聯網更將立基於此，進一步聚焦於運用5G-V2X提升駕駛效率與安全，技術上包括整合最新晶片組與模組的車載設備（OBU）、路側設備（RSU）、智慧型手機，提出感測器共享與協同操控等先進駕駛應用案例。 此外，白皮書更對車聯網行動通訊之頻譜提出建議，概述在國際數位交通運輸體系下，車輛、用路人、路側設備及智慧運輸系統基礎設施，應與蜂巢式網路之通訊協調，共同使用5855至5925MHz中低頻段之通訊頻譜，以提升無線頻譜的運用效益、行動網路涵蓋率與通訊之安全性。而欲實現端對端之車聯網與發揮車輛連網的真正效益，亦需為專用短程通訊技術在5.9GHz提供足夠的頻段分配，其中基本安全應用需要10~20MHz，先進駕駛應用則額外還需至少40MHz，並提供路側設備低延遲性網路服務，以利資訊即時傳輸，白皮書更強調基本和先進駕駛系統之頻譜需求差異將涉及安全性之問題，不可輕視。
中國大陸商務部擬整併外資三法重新建構外資企業管理規範中國大陸商務部擬整併外資三法重新建構外資企業管理規範 資策會科技法律研究所 法律研究員 丘瀚文 104年12月 壹、前言 中國大陸自1979年開始為引進並規範外國投資，陸續頒布《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》《外資企業法》(下稱外資三法)，雖外資三法奠定了中國大陸開放外資的基礎，惟頒布日期年代久遠，最近一次的修訂是在2000年和2001年，已難以跟上世界潮流。包括外資三法之逐案審批制以及對外國投資者企業組織型態之規定等，皆不利於外資進入中國大陸。因此中國大陸在第十八屆三中全會提出「構建開放型經濟新體制」、「統一內外資法律法規」與「改革涉外投資審批體制」等方針。 有鑑於此，中國大陸商務部隨後於2015年1月提出《外國投資法》草案，並廣徵外界意見。依據商務部草案徵求意見稿說明，《外國投資法》立法目的有三；一為外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應構建開放型經濟新體制的需要，應建立新管理模式。二為外資三法中關於企業組織形式、經營活動等規定和《公司法》等相關法律重複且適用衝突；三是外資併購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎性法律建構。草案內容對我方業者影響甚钜，本文將說明《外國投資法》草案重點，供各界瞭解並預為因應[1]。 貳、《外國投資法》草案主要內容 一、外資投資項目：負面表單模式 現行外資三法對於外商投資項目規範方式係採逐案審批制，舉凡一切外國投資事項，例如合資企業與合作企業之契約、章程內容與修正等，皆須經由各主管機關審批方得執行。而由於各地政府於審批時所使用標準不同，容易造成外資審批程序不透明、審查時間長短不同等困擾。國務院為解決此一問題，於2015年頒布〈國務院辦公廳關於印發自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施的通知〉，針對自由貿易試驗區之外商投資案件改採負面表列方式管理，非負面表列之行業均按照內外資一致原則實施管理。 商務部於2015年1月所提出之《外國投資法》草案中，亦承繼此宗旨採取相同管理方式。依《外國投資法》草案第25條與26條之規定，中國大陸官方應設置「禁止實施目錄」與「限制實施目錄」，其中禁止實施目錄指外國投資者不得投資之項目，限制實施目錄則係指外國投資者經須由主管部門許可方得投資之項目，主管部門並得限制如持股比例、投資區域等條件。簡言之，於《外國投資法》草案中，取消了審批制度，除了「禁止實施目錄」與「限制實施目錄」所負面表列之項目外，原則上外資毋庸經主管機關許可即可投資。 二、外商投資組織變更 關於中國大陸外商投資組織，由於外資三法以及各種實施細則對外資企業設有特殊組織機構規範，造成《公司法》頒佈後同時有兩種外資投資組織體系併存，在法制運作實務上迭生困擾。例如關於董事會之職權，依《中外合資經營企業法》董事會為合營企業最高權利機關[2]，且合營企業性質為有限責任公司[3]；惟依《公司法》規範體系觀之，有限責任公司最高權利機關卻為股東會，兩者規範顯有衝突。 本次草案中雖廢除了外資三法適用，惟並未對外資企業形式做出具體規範，僅提及應按《公司法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》等法律法規變更企業組織形式和組織機構，因此現有外商投資企業若組織形式與《公司法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》法律規定不一致，則須依該等規範進行調整。 三、外國投資安全審查 為避免外國投資者進入，影響國家安全或造成中國大陸產業打壓可危，國務院已於2011年2月發佈了〈國務院辦公廳關於建立外國投資者並購境內企業安全審查制度的通知〉，並建立了一套國家安全審查體系。而為了鞏固國家經濟體質，本次草案中仍承繼原有的國家安全審查體系，內容包含國外投資者在投資特定項目時，應經由國家審查通過後方得進行，包含外國投資者應透露投資金額、出資比例、經營計畫並與主管機關進行預約商談等程序。而所謂影響國家安全或造成中國大陸產業打壓，則需考量外國投資者投資對國家關鍵研發能力、技術領先地位、國家經濟運行影響等要件。審查結果則分為三類：1.外國投資無危害國家安全疑慮者可通過審查；2.外國投資可能危害國家安全但可藉由限制性條件消除者，可附條件通過審查；3.外國投資危害國家安全重大者不予通過。 四、外國投資企業事前報告與事後監督制度 為顧及國內產業推動，本次草案中並新增訊息報告制度，要求外國投資者在投資實施前或投資實施日起30日內，須向主管機關提交訊息報告，報告內容包含外國投資金額、領域、方式、出資比例等；且外國投資者亦須於每年4月30日前，提交上一年度資訊報告予主管機關。主管機關則具有監督管理之責，應檢察企業「是否投資禁止實施目錄」、「是否履行訊息報告義務」、「是否違反主管機關設立投資限制目錄許可要件」。若審查結果發現確實違反規定，該外資將面臨罰款、沒收非法投資所得並吊銷許可等行政罰，違反訊息報告義務情節重大者，尚可處以最高1年以下之有期徒刑或拘役。 五、判別外資標準：實質控制 本次《外國投資法》草案第15條，重新定義對所謂「外國投資」進行定義，其中最重要是明文限制過去遊走於法律灰色地帶的「協定控管」(Variable Interest Entity)。 由於中國大陸對於外資投資領域的限制相當嚴格，尤其是電信業、金融業、媒體業、出版業等，因此實務上外資則常透過「協定控管」之方式規避官方禁止投資項目[4]。所謂「協定控管」係指外國公司為規避投資項目限制，不以直接購買股份的方式投資，而透過合約方式列協議達到實質上控制境內公司，如此外觀上非屬外國投資企業，即可規避外資三法所設立之外商投資項目限制。 商務部發現外國投資企業可能利用「協定控管」規避負面表單所表列項目，故於本次草案中明文規定外國投資者定義包含受外資「實質控制」的境內公司，而將「協定控管」的投資納入外國投資定義中[5]。值得一提的是，外國投資者如受中國大陸投資者控制，其在境內之投資可視為中國大陸投資者投資，不適用《外國投資法》。簡言之，《外國投資法》建立雙向判定的實質控制標準，判別方式則視「外國投資者是否實質控制企業」以辨別外國投資者與中國大陸投資者。 參、結論 大陸近來對於外資整體管理方向皆為改革開放路線與降低投資標準，本次由商務部所提出之《外國投資法》草案，亦承繼此改革開放精神，進一步擴張了外資投資項目，並加入了事前報告與事後監督制度，一方面放寬外資進入的門檻，同時加強外資進入後的監督。此一作法對於我方業者造成之影響整理如下： 一、契約、章程內容更加靈活 依現行投資三法規定，合資企業與合作企業之契約、章程內容與修正均需得主管機關同意。而《外國投資法》草案中，關於投資契約、章程規定並非審查之重點，縱使投資契約變更亦無須主管機關再次審查，此點變更可使我方業者投資時，契約與章程內容設立、變更皆能更因應情勢而有變化，為雙方交易帶來更大的利益。 二、台商組織變更 本次草案將外資三法之企業組織體系廢除，我方業者商業組織結構應隨之變更。又考量到此一變更將提升外國企業管理成本，商務部亦於草案中規定三年之緩衝期間，亦即應於草案生效後三年內變更完成之。惟企業若經營期限在該法生效後三年內屆滿且擬延長經營期限的，應在企業既有經營期限內進行變更[6]。若相關企業未在規定期限內完成該等變更，根據《外國投資法》草案第151條之規定，主管部門可吊銷許可證件或營業執照，並依法追究刑事責任。 三、投資項目增多 草案將投資項目審閱更改為負面表單方式，即除特定項目外，其他項目均予以開放，並將外國投資項目未在禁止實施目錄與限制實施目錄者，放寬至等同國民待遇，即毋須主管機關核可即可依法辦理工商登記，與舊制之逐案審查制不同。 依草案23條規定禁止實施目錄與限制實施目錄均由相關部門提出，並交由國務院審議後公佈[7]。商務部亦於2015年3月公佈「外商投資產業指導目錄」，關於數位內容產業部份，新版內容將「網路出版服務」列入禁止外商投資產業目錄，惟草案所稱之禁止實施目錄是否會等同於外商投資產業指導目錄，仍需追蹤後續發展。整體而言本次管制鬆綁對於外商投資發展具正面意義，業者可預先構思法案施行後，進入未列入負面表單項目之市場時點與相關策略作法；惟草案同時放寬了外資入門門檻與提升主管機關監督義務之規定，是否會影響我方業者於大陸市場之競爭力，則仍有待持續觀察。 [1] 本文下稱法條、機構，均指中國大陸，合先敘明。 [2] 中外合資經營企業法第6條「 合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，在合同、章程中確定，並由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事會根據平等互利的原則，決定合營企業的重大問題。」 [3] 中外合資經營企業法第4條「合營企業的形式為有限責任公司。在合營企業的註冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低於百分之二十五。合營各方按註冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。合營者的註冊資本如果轉讓必須經合營各方同意。」 [4] 李貴敏，〈貴在立法：大陸投資法變革，台商應及早因應〉，卡優新聞網，2015/07/28，http://www.cardu.com.tw/news/detail.php?nt_pk=22&ns_pk=26931(最後瀏覽日期：2015/10/22) [5] 外國投資法第11條2項「受前款(外國投資者)規定的主體控制的境內企業，視同外國投資者。」與《外國投資法》草案第15條2項「境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的，視同外國投資者在中國境內投資。」 [6] 《外國投資法》草案第157條規定：「本法生效前依法存續的外國投資企業，在本法生效後三年內應按照《公司法》、《合夥企業法》、《個人獨資企業法》等法律法規變更企業組織形式和組織機構，但企業既有經營期限在本法生效後三年內屆滿且擬延長經營期限的，應在企業既有經營期限內進行變更。」 [7] 《外國投資法》草案第23條「特別管理措施目錄由國務院統一制定並發佈。國務院外國投資主管部門會同有關部門，根據國家締結的多雙邊、區域投資條約、公約、協定和有關外國投資的法律、行政法規、國務院決定，提出制定或調整特別管理措施目錄的建議，提交國務院審議。」