美國總統簽署《安全可信通訊網路法》
美國總統於2020年3月12日簽署《安全可信通訊網路法》（Secure and Trusted Communications Networks Act），以保護國內的通訊網路以及5G技術之安全。本次立法之目的，主要圍繞三個面向，包括：安全及可靠的網路（Reliable and safe networks）、保護重要利益（Protecting vital interests）以及確保美國未來的安全（Securing America’s future）。
由於國家安全取決於高速與可靠的通訊網路，若使用由無法信賴之供應商建置的電信設施，將威脅到國內網路安全。因此，本法要求聯邦通訊委員會（Federal Communications Commission）應於本法施行一年內於其網站內公布造成國家安全威脅之法人名單，並禁止由名單上之法人建置美國國內關鍵之電信設施。另外，本法亦禁止使用聯邦經費向造成國家安全威脅之法人購買或租借電信設備，並以安全可信之通訊網路補償計畫（Secure and Trusted Communications Networks Reimbursement Program）作為因拆除與更換既有造成國家安全威脅之電信設備之補償機制，聯邦通訊委員會亦將與先進通訊服務供應者（provider of Advanced Communication service）合作，協助該補償計畫之進行。
本文為「經濟部產業技術司科技專案成果」
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何穎欣
研究助理 編譯整理
歐盟執委會（ EC ）一名資深官員 30 日大聲抨擊幾家美國的大型 IT 企業，指控他們對開放原始碼社群的發展產生過多影響。 EC 的資訊社會與媒體理事會軟體科技首長 Jesus Villasante 表示，如 IBM 、惠普（ HP ）和昇陽（ Sun Microsystems ）這些大公司，只是把開放原始碼社群當作承包商，而非鼓勵他們開發獨立的商業產品。 Villasante 在阿姆斯特丹舉行的荷蘭開放軟體大會（ Holland Open Software Conference ）中指出：「 IBM 會問顧客：你要專有或開放軟體？（如果他們選擇開放原始碼）然後他們會說：好，你要的是 IBM 的開放原始碼軟體。開放原始碼都將變成 IBM 、惠普或昇陽的財產。」 Villasante 說：「這些公司以承包商的模式，利用（開放原始碼）社群的潛能 – 當今的開放原始碼社群，等於是美國跨國企業的承包商。」他呼籲開放原始碼社群應發展更大的獨立性。 他表示：「開放原始碼社群需要看重自己，並瞭解他們對本身和社會都已作出貢獻。從他們瞭解自己是推動社會進化的一部分，並試圖發揮影響的那一刻起，我們才能朝正確的方向前進。」 Villasante 的看法令其他參與討論的成員頗為意外，包括 Sun One Consulting 的首席設計師 James Baty 。業界專家曾表示， IBM 等大公司對開放原始碼軟體的發展，作出相當大的貢獻，他們幫助說服企業與 IT 專業人員相信開放軟體與專有軟體一樣可靠。 Baty 並未直接回應 Villasante 的評論，但表示包括他的雇主在內的大型企業，都有責任奉獻給開放原始碼社群。昇陽捐助若干開放原始碼計劃，包括生產力應用軟體 OpenOffice.org 。 Baty 說：「有些公司僭取了開放原始碼社群的成果，其他公司則抱持他們必須奉獻的態度。（開放原始碼）應被視為一個機會，不是供人奪取和濫用的東西。」 Villasante 也利用稍早的演說，表達對歐洲軟體業的擔憂。他說：「我的看法是，歐洲目前根本沒有軟體產業 – 當今唯一的軟體產業只存在美國，未來或許還會出現在中國或印度。我們應該決定將來是否要建立歐洲的軟體產業。」 Villasante 認為開放原始碼是歐洲軟體產業發產的重要部分，但這種過程卻受到智慧財產遊說團體與傳統軟體業的壓力，及開放原始碼社群本身的分裂所壓抑。他說：「開放原始碼處於徹底的混亂 – 許多人作很多不同的東西。造成現在完全的混亂。」 一位聽眾指出， EC 也要為推動可能損害開放原始碼的軟體專利規章負責。 Villasante 回答，並非所有 EC 的成員都自動支持該規章。他說：「首先，我不負責軟體專利 – 軟體專利規章是由內部（市場）局長管理。資訊協會（ Villasante 工作的單位）局長的意見，不一定與內部局長相同。」（陳智文）
美國產學合作利益衝突管理機制美國產學合作利益衝突管理機制 資策會科技法律研究所 法律研究員 朱啟文 104年11月27日 自從1980年美國拜度法案（Bayh-Dole Act[1]）通過後，智慧財產權下放至大學與研究機構，大學有權自主把智慧財產授權予廠商甚至成立新創公司[2]，從而衍生出拜度法案潛藏副作用之ㄧ：「鼓勵學術機構與私人企業將研發成果商品化，將使學術機構產生利益衝突[3]」。因此「利益衝突」問題逐漸引起各界關注，特別是大學如何兼顧好教學、研究及公共服務[4]；以及研究人員、大學教授在技術移轉或研發成果商品化過程中，應該扮演的角色及獲取何種利益，常因為法律或大學政策規定的不周全、認知的不一致，而造成教研人員的困惑[5]。 產學合作的利益衝突，容易發生於顧問服務、技術移轉、贊助研究、臨床試驗、科研採購、師生指導關係、機構關係與特定贈禮等活動中，因此利益衝突管理為產學合作中不可忽視的重要措施。以往「揭露利益衝突」被視為是管理利益衝突之主要方法[6]，但此種管理利益衝突措施應該加以改進，且須建立處理學研機構內利益衝突之新思維，為了健全國內產學合作發展，政府有必要率先提出更新、更有效率之利益衝突管理方式，才能達到預防、監督、控管效果。本文擬藉由美國產學合作利益衝突法制規範，及美國大學因應解決產學合作利益衝突方式，提出對於本國法制調整之建議。 壹、美國利益衝突管制類型 美國利益衝突管制規範分成兩大類型[7]，一是針對政府所屬的研究機構，像美國國家衛生院NIH；另一是一般研究機構或大學(包含公、私立)，當它們申請聯邦政府經費的時候所受規範。如果是對於政府所屬的研究機構，它的利益衝突規範是比後者更為嚴格，因為研究人員直接領取國家薪水和使用國家經費，負有更多「公」的任務。舉例而言：一名美國國家衛生院研究員，亦是研究阿茲海默症的知名科學家，因其研究與藥廠間的利益衝突，於2006年12月被聯邦法院判決有罪，隨後被迫從NIH 離職。三名哈佛大學醫學院教授，2009年3月由檢察官、聯邦衛生福利部進行調查，他們擔任某藥廠顧問，但同時發表研究論文，支持醫界增加使用該藥廠生產之特定藥物，被質疑有利益衝突問題[8]。 貳、美國利益衝突管制規範 美國聯邦法律規定（18 US Code §208－Acts affecting a personal financial interest[9]），凡是向聯邦政府申請研究經費的各個學術機構，無論公立或是私立，其研究人員都必須向所屬機構「申報揭露」自己及家人與產業界的的財務上利益，並接受機構的審查監督，以避免科學研究的誠實正確性被個人利益影響，確保病人或受試者的安全與權益，並且維護社會大眾對於科學研究的信賴[10]。 1995年10月公布的美國國家科學基金會（以下簡稱「NSF」）《研究員財務揭露政策[11]》，與食品藥物管理局（以下簡稱「FDA[12]」）《研究規範中的客觀性[13]》規範中，提出了相當近似的概念，均要求學研機構須訂有「書面記載利益衝突的政策，並對利益衝突的政策應落實執行」；利益衝突政策內容至少要包含（1）限定且具指標性的財務報告，（2）任命特定人檢閱此等報告，（3）管理機制實施，且當發現無法解決的問題時，應向出資機構報告等[14]。 其中NSF的《研究員財務揭露政策》規定：「當能合理地認為有顯著的利益，能直接或顯著的影響此項研究或教育活動的報告、行為、設計時，即認可在此存在利益衝突。『顯著的財產上利益』，指任何有價的物品，不限於薪水或其他服務提供對價（如諮詢費或報酬）、股本利益（如股票、股票選擇權，或其他財產利益），和智慧財產權（如專利、著作權，和其他權利的授權利潤）[15]」。 參、學研機構自主管理機制 美國對於產學利益衝突的管制，主要是透過政府、學術組織、大學等方面加以控管。就大學而言，以麻省理工學院為例，教職員雖可擔任企業顧問，但不可擔任企業的正式職員，對於個人的企業持股，必須受到各系所委員會的監督審查，在校內的研究方向亦須和其所持股公司之職責有所區別[16]。另外，哈佛大學在1993年即制訂利益衝突的行為規範，其中包括授權對象係由技轉辦公室整體評估，當教研人員與授權相關的研究成果發表時，必須公開財務利益關係及其內容[17]。而史丹佛大學關於技術授權，則有完整的標準作業流程（Research Policy Handbook）及利益衝突政策[18]，可供校內教研人員依循參考。 許多美國學研機構都列有利益衝突的規範，甚至是管理利益衝突的專屬委員會，當研究人員就其研究結果牽涉個人或家人的商業利益時，原則上就不得參與該研究計畫。這也正是「美國全國醫學院聯盟[19]」(American Association of Medical Colleges，簡稱「AAMC」) 及「美國全國大學協會[20]」(Association of American Universities，簡稱「AAU」) 所建議的利益衝突規範標準；「美國大學技術經理人協會[21]」（The Association of University Technology Managers，簡稱「AUTM」）的技術移轉實務指南，對利益衝突部份也著墨甚多[22]。當學研機構明確管理標準，就能避免掉許多爭議，而能在產學合作與維持科學信任間取得平衡。 肆、結論與建議 一、美國利益衝突規範越趨嚴格 美國自1995年起便將利益衝突規範入法，早期政策比較寬鬆但隨著法令修改後逐漸趨於嚴格。2011年8月美國國家衛生主管機關[23]（HHS），亦修正公布有關「公共衛生經費贊助之研究案，申請人有義務促進科學研究之客觀性」（42 C.F.R. Part 94）及「應負責的潛在契約主體」（45 C.F.R. Part 94）此二部分相關規定[24]，要求接受國家衛生主管機關贊助款項或與國家衛生主管機關合作機構，必須符合上開二部分監管規定[25]。首先，除申報門檻降低外，凡與研究者在所屬機關內之工作義務或責任有關的所有利益，均須申報，不再限於1995年規定的財務上利益方須申報。其次，新規定也從原僅須向研究計劃主持人所屬機關申報的「內部揭露」，改成須向大眾公開的「外部揭露[26]」，並強制要求所有執行聯邦政府資金補助計劃之研究者，定期接受包括利益衝突相關規範在內的研究倫理訓練[27]。另外自2013年起，美國的醫材與藥品製造者，每年須定期透過電子申報方式，提供所資助學研機構與金額資料，低至10美元以上都得通報；美國聯邦衛生福利部與國民健康有關的政府資助計畫（PHS funding），針對財務利益衝突也詳加規範認定、申報及處理之措施[28]。 二、我國利益衝突政府規範不足 我國針對「科研機構及其人員利益衝突」問題，於民國100年通過修正的《科學技術基本法》第6條第3項規定，凡由政府出資的科技研究其所獲得之智慧財產及成果，關於其歸屬及運用，針對「迴避及其相關資訊之揭露事項」，授權行政院統籌及各主管機關訂定相關子法，即修訂《政府科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法》第5條；《科學技術基本法》第17條針對「技術作價投資比例及兼任職務與數額」事項，授權行政院會同考試院訂定相關辦法，即增訂《從事研究人員兼職與技術作價投資事業管理辦法》第4至8條。目前各主管機關已陸續完成相關子法修正，要求學研機構制定內部管理機制及利益衝突規範。 雖然在《科學技術基本法》修訂後，對於產學合作利益衝突問題已有初步規範，但由我國產學合作利益衝突子法可得知，目前政府主管機關並未有ㄧ套完整、具體之產學合作利益衝突監管政策，且各主管機關標準寬鬆不ㄧ，欠缺實質完整監管機制，無法切實維持政府所資助研究計畫之客觀性。其中針對政府補助計畫所涉利益衝突的申報揭露範圍事項和具體數額，及申報揭露後之審核與糾正等，相關子法條款並未如同美國主管機關建立具體管制措施，及「向社會大眾公開揭露」之管制模式，以有效達到預防、監督、控管效果。 三、配套法令機制具體修正建議 為有效達到預防、監督、控管效果，本文建議政府參考美國衛生主管機構HHS所制定之利益衝突監管規定，制定資助機構利益衝突基本原則並提供指引協助、將研究人員含配偶及未成年子女於特定定期間內獲得超過一定金額以上報酬或股權利益、智慧財產權等重大財務利益收益列為揭露事項、要求研究人員應定期接受教育訓練、由學研機構於申請補助時及發現利益衝突時向資助機關提出報告、要求學研機構明訂解決利益衝突方式例如請該研究人員退出計畫、修改計畫、減少或消除持股等，並對未被即時查覺或管理的利益衝突事件於限期內回顧審查並向資助機關報告。透過上述內部/外部監控，蒐集學研機構之利益衝突政策及相關資訊（透明化機制），助益資助機關進行調查評估違反利益衝突情形並酌量是否必須暫停補助款之發放，如此將可進一步建立更完整、具體之產學合作利益衝突監管法令制度。 [1] Bayh-Dole Act，Landmark Law Helped Universities Lead the Way http://www.autm.net/advocacy-topics/government-issues/advocacy-public-policy/legislative-issues/bayh-dole-act/ (最後瀏覽日：2015/11/26)。 [2] 南佐民，＜《拜杜法案》與美國高校的科技商業化＞，《比較教育研究》，第25卷第8期，頁75-78（2004）。 [3] 王偉霖，＜產學合作引發利益衝突及知識近用限制之研究＞，第二屆科技發展與法律規範學術研討會，頁1-2（2008）。 [4] 新台灣國策智庫網站，＜由陳垣崇事件省思台灣的國家創新系統＞，http://www.braintrust.tw/article_detail/251（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [5] 2011年6月22日檢調懷疑中研院生醫所所長陳垣崇，將兩種人體專利試劑轉移給與其親屬相關的世基公司，再轉賣回中研院，因此約談陳垣崇夫婦及其助理，以及搜索陳垣崇辦公室。陳垣崇最後以六十萬元交保。這是台灣最高學術桂冠的中研院，第一次遭檢調搜索，若遭起訴，也將是第一位院士遭到起訴。陳垣崇案，引發最大的爭議就是技轉後，科學家能否與這家公司繼續合作以及合作模式為何，此為檢調偵辦的重點。 [6] 王偉霖，＜產學合作引發利益衝突及知識近用限制之研究＞，第二屆科技發展與法律規範學術研討會，頁2-3（2008）。 [7] 王偉霖，＜美國產學合作制度利弊之檢討－台灣科學技術基本法之借鏡＞，《世新法學》，第3期，頁1-41（2006）。 [8]陳志剛，＜論生物醫學產學合作中利益衝突之規範＞，中原大學財經法律系碩士論文，頁23-24（2013） [9] 刑法利益衝突及除外規定：嚴格禁止國家機關行政人員(含官員與受雇主)之決定涉及其知識上、本身、配偶、未成年子女、合夥人、或其服務組織之財務利益；事先向指派其任務的長官諮詢過，完全揭露此利益；服務之需要性遠超過其潛在利益衝突；原則公開揭露，不公開為例外。https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/208（最後瀏覽日：2015/11/26） [10]5 C.F.R. Part 2640: Interpretation, Exemptions, Waiver Guidance Concerning 18 U.S.C. 208 (Acts Affecting a Personal Financial Interest)。http://www.oge.gov/Laws-and-Regulations/OGE-Regulations/5-C-F-R--Part-2640--Interpretation,-Exemptions,-Waiver-Guidance-Concerning-18-U-S-C--208-(Acts-Affecting-a-Personal-Financial-Interest)/（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [11] NSF 510 CONFLICT OF INTEREST POLICIES（July 2005），http://www.nsf.gov/pubs/manuals/gpm05_131/gpm5.jsp#510（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [12] 對於美國生技產業而言舉足輕重的管制機關食品藥物管理局（FDA），自1999年起也要求申請產品上市的藥廠和醫材公司於提出申請時，必須揭露其當做申請基礎的臨床試驗研究者，和該公司之間的財物給付和財務利益關係，以便FDA進行審查時評估上述關係是否影響研究設計及數據可信度。 [13] FDA CONFLICT OF INTEREST POLICIES，http://www.fda.gov/iceci/compliancemanuals/regulatoryproceduresmanual/ucm176718.htm#SUB3-5-1（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [14] 劉江彬，＜借鏡美國利益衝突管理＞，高教技職簡訊：高教論壇，2012年10月12日，http://tekezgo.com/index.php?do=news&act=detail&id=103（最後瀏覽日：2015/11/20）。 [15] 曾瑞鈴，＜院資本主義下的美國生技醫藥產業：兼論台灣現況＞，《社會科學論叢》，第3卷第2期，頁119-154（2009）。 [16] 麻省理工學院：MIT Policies and Procedures－4.4 Conflict of Interest，http://web.mit.edu/policies/4/4.4.html（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [17] 哈佛大學：Policy on Conflicts of Interest and Commitment，http://hms.harvard.edu/about-hms/integrity-academic-medicine/hms-policy/faculty-policies-integrity-science/interim-policy-statement-conflicts-interest-and-commitment（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [18] 史丹福大學：Research Policy Handbook https://doresearch.stanford.edu/policies/research-policy-handbook，Faculty Policy on Conflict of Commitment and Interest (RPH 4.1)，https://doresearch.stanford.edu/policies/research-policy-handbook/conflicts-commitment-and-interest/faculty-policy-conflict-commitment-and-interest（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [19] American Association of Medical Colleges (AAMC), Task Force on Financial Conflicts of Interest in Clinical Research, 78 ACADEMIC MEDICINE 225 (2003), https://www.aamc.org/download/75302/data/firstreport.pdf (last visited Nov. 26, 2015) [20] Association of American Universities (AAU), Framework Document on Managing Financial Conflicts of Interest, Elements of a Conflict-of-Interest Policy 1-13 (1993), http://www.aau.edu/WorkArea/DownloadAsset.aspx?id=2690 (last visited Nov. 26, 2015) [21] The Association of University Technology Managers (AUTM), Conflicts of Interest Policies, http://www.autm.net/resources-surveys/technology-transfer-practice-manual/ttp-manual-2nd-edition/volume-1-pr-test/1/pertinent-policies/strong-conflict-of-interest-policies-strong/ (last visited Nov. 26, 2015) [22] 李素華，＜美國技術移轉相關立法與機制之簡介＞，《技術尖兵》，第55期，頁17（1999）。 [23]5 CFR Part 5501 - Supplemental Standards Of Ethical Conduct For Employees Of The Department Of Health And Human Services美國衛生主管機構補充標準。1995放寬取消院外活動的時間數、報酬與持股等限制，一年最高總酬勞可超過5萬美元，但是必須填寫利益衝突揭露表，目的留住高水準科學家。2005年趨嚴禁止所有的科學家從事院外的諮詢、演講等活動，賣掉所持有的生技藥物公司股份，非生技的股票必須低於1.5萬美元。https://www.law.cornell.edu/cfr/text/5/part-5501（最後瀏覽日：2015/11/26） [24] 2011 Public Health Service (PHS) Regulations: Responsibility of Applicants for Promoting Objectivity in Research for which PHS Funding is Sought (42 C.F.R. Part 50, Subpart F); Responsible Prospective Contractors (45 C.F.R. Part 94)，http://grants.nih.gov/grants/policy/coi/（最後瀏覽日：2015/11/26） [25] 李毓華，＜從美國生醫研究利益衝突新規範檢視我國相關法制＞，《醫事法學》第19卷第2期，頁22-24（2012）。 [26] 財務揭露報告義務：填寫實質受影響組織財務利益表格－HHS Form 716 (共14頁；公開)，https://ethics.od.nih.gov/forms/hhs-716f.pdf；HHS From 717-1 (共14頁；不公開)，https://ethics.od.nih.gov/procedures/HHS-717-1-Employee-Instructions.pdf（最後瀏覽日：2015/11/26）；美國國會2010年通過的健康保險改革立法裡，規定生醫廠商必須定期向政府申報其給付醫師及教學醫院的顧問費、研究經費、差旅費、餐費等酬勞和補助，以及其在各該公司的投資及股份，並必須對外公開揭露，一般大眾均可查詢。 [27] 劉靜怡，＜透明治理與公共課責＞，蘋果日報即時新聞，2014年07月11日，http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20140711/431221/（最後瀏覽日：2015/11/26）。 [28] 陳志剛，＜論生物醫學產學合作中利益衝突之規範＞，中原大學財經法律系碩士論文，頁78-84（2013）
美國Six Strikes系統成為打擊音樂、影視網路盜版的利器?!為杜絕網路盜版行為，美國AT&T、Verizon、Cablevision、Time Warner Cable及Comcast等主要網路服務提供者共同推動著作權警告系統(Copyright Alert System, CAS)，亦稱為Six Strikes系統。該系統可用在舉發透過P2P違法下載音樂、電影、電視節目盜版的網路使用者，而舉發盜版者之業務係委由MarkMonitor公司執行。 但最近MarkMonitor公司在執行舉發著作權侵權嫌疑者的業務過程中，卻發生誤認某一著作權人的合法網站為侵權網站，並通報Google要求刪除的烏龍事件。2013年2月3日MarkMonitor公司代替HBO公司在Google上檢索確認有侵害「Eastbound and Down」節目著作權的可疑網站，並且要求Google根據DMCA規定發出刪除通知。但是，MarkMonitor公司在舉發侵權過程中，除搜尋到著作權侵權網站的URL網址，甚至連HBO營運的8個官方網站和其它針對「Eastbound and Down」節目內容討論的網站如Perez Hilton、Hitfix，以及單純刊登新聞社論的網站等合法網站，均接受到DMCA的刪除通知。此一事件發生後，不僅讓被誤認的合法網站和HBO所屬網站的合法著作流通遭受損害，同時也讓各界質疑MarkMonitor公司的DtecNet軟體自動舉發盜版的成效，亦質疑在沒有其它監督機構的情況下，MarkMonitor公司的系統仍有可能發生誤判的情形。 雖著作權資訊中心(Center for Copyright Information, CCI)獨立顧問Stroz Friedberg表示DtecNet軟體準確性及穩定性應無問題，但是外界認為Stroz曾是美國唱片協會(RIAA)的國會遊說者(lobbyist)，亦是著作權警告系統的創立成員之一，其說法公正性令人存疑。再者，若無第2個獨立機構監督MarkMonitor的系統運作，將來正式利用此一軟體舉發Bittorrent使用者時，合法網路使用者難以避免地有被誤認為侵權者之虞。因此，未來該系統運作成效及發展情況仍有待繼續關注。
論複數決標之廠商競爭關係論複數決標之廠商競爭關係 資訊工業策進會科技法律研究所 108年5月3日 壹、事件摘要 甲機關為共同供應契約採購的訂約機關，負責辦理某財物共同供應契約採購招標事宜。考量廠商供貨能力不同，甲機關將供貨區域區分「全國各公部門」及「特定縣市公部門」，由廠商依其供貨能力擇一型式投標，並在同一採購案之招標程序分為兩個期程辦理。該採購案投標須知重點說明如下： 一、第一期程： 本期程先由供貨予「全國各公部門」的廠商投標，廠商如選擇投標本期程，則不得參與第二期程。由於本採購案採最低標及複數決標，由最低價廠商得標，其餘廠商可選擇是否跟進該最低標併列得標，惟本期程可跟進之廠商有家數限制，依廠商報價由低到高排列，取前80%。 二、第二期程： 本期程待第一期程決標後，再由有意願供貨予「特定縣市公部門」的廠商參與，廠商至多可選擇五個縣市供貨。第一期程之決標品項及該品項的決標金額，為本期程的採購品項及決標金額，故參與本期程之廠商無庸提出報價，選擇欲跟進併列得標之品項即可。廠商如選擇參與本期程，則不得參與第一期程。本期程可跟進之廠商無家數限制。 A廠商及B廠商分別參與本採購案第一期程、第二期程之投標，甲機關審查彼等遞交之投標文件時，發現其上所載聯絡人、傳真、電話號碼相同，投標區域與品項亦有重複，似為同一廠商備標，遂請兩家廠商說明。A廠商及B廠商均表示，兩家廠商為多年合作夥伴，B廠商因廠址遷移致人手不足，而委請A廠商作為聯繫窗口，故記載相同的聯絡資訊。甲機關認為A、B廠商之說明，無法澄清為同一廠商備標疑慮，爰依政府採購法(以下簡稱採購法)第31條第2項第8款、第50條第1項第5款及本案投標須知規定，不決標予A、B廠商，且不予發還押標金。 A、B廠商不服，提起異議及申訴。是本案應探究者為，於同一採購案參與不同期程投標的相異廠商，彼等投標文件所載之聯絡人、傳真、電話號碼相同，甲機關是否可認定屬採購法第50條第1項第5款所訂「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」？又，因本案係同一採購案區分兩期程投標，且投標須知規定(1)廠商僅得選擇一個期程投標；(2)第二期程的決標金額係依第一期程決標之結果；(3)未限制第二期程可跟進之廠商家數，則本案廠商無法釐清非屬同一廠商備標時，甲機關之處理是否會有不同？ 貳、重點說明 行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)民國91年11月27日工程企字第09100516820號令[1]曾就前述採購法第50條第1項第5款所稱「重大異常關聯」，說明「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第五十條第一項第五款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：……四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」故不同投標廠商間之投標文件倘有聯絡資訊相同，顯係同一人或同一廠商所為之情形，即構成投標文件內容有重大異常關聯，屬影響採購公正之違反法令行為。 本案A、B廠商之投標文件有聯絡人、傳真、電話號碼記載相同情形，且該等廠商未能合理說明其緣由，似已符合「重大異常關聯」要件。然採購申訴審議委員會指出本案無採購法第50條第1項第5款規定之適用，其理由為： 一、投標廠商間未有競爭情形存在時，無適用採購法第50條第1項第5款之餘。 採購法第50條第1項第5款規定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」該條款係91年2月6日增訂，依立法院交通委員會審查會通過送院會二讀之條文對照表說明欄記載「第1項增訂第5款，以防止假性競爭行為，例如不同廠商間之投標文件內容筆跡相同、押標金由同一人繳納、掛號信連號、地址相同、電話號碼相同之情形……」，復參工程會96年6月25日96工程企傳字第F961354號函(以下簡稱工程會96年函)揭示「關於政府採購法50條第1項第5款規定，係為防止假性競爭之情形。依來函所述個案採分項決標，且地址、傳真、電話相同之二家廠商各投不同項目，尚非彼此互相競爭，自無上開條款之適用」[2]，是採購申訴審議委員會認為，採購法第50條第1項第5款立法目的係為防止假性競爭之行為，倘投標廠商間無須有競爭情形存在時，即無條款之適用。 二、本案第一期程與第二期程之廠商間，以及第二期程之廠商間無須競爭，故無採購法第50條第1項第5款適用。 採購申訴審議委員會指出，本採購案採二期程招標方式辦理，投標須知規定：「第二期程之招標於第一期程採購決標後再公告」、「曾參加第一期程投標之廠商，不論是否合格或得標或併列得標，均不得參加第二期程之投標」、「第一期程決標品項即為第二期程之採購項目。第一期程採購各項之決標金額即為第二期程採購之決標金額，廠商僅得就招標機關……公告第一期程決標金額及對應之品項中選擇適合者投標(跟進)，不得報列公告之決標金額以外之價格及非屬第一期程所公告之決標品項」、「第一期程決標項目之決標價格及合格品項，俟決標後本局將另行於第二期程之招標文件公告」、「本案競標機制，……以投標廠商最低價者得標並採複數決標，得跟進最低價併列得標之廠商家數依第一期程全區廠商依報價由低至高排列取前80%為上限，第二期程單區廠商不設上限」。 是以，A廠商係參加本案第一期程投標之廠商，不論其是否合格或得標或併列最低標得標，均不得參加第二期程之投標，而參與第二期程之B廠商，係按甲機關公告之第一期程決標品項及金額跟進，且第二期程得標廠商之家數並無限制，故參與第二期程與參與第一期程之廠商彼此間，以及參與第二期程之廠商彼此間，均無須競爭，爰本案無採購法第50條第1項第5款之適用。 參、事件評析 就本案申訴審議委員會提出之理由及所為之結論，筆者以為有下述二點得再為細部討論： 一、本案第二期程雖可跟進最低標併列得標廠商之家數未設上限，惟廠商於履約階段與相同供貨區域之其他得標廠商仍具有競爭關係，自有適用採購法第50條第1項第5款規定必要。 查，採購申訴審議委員會以採購法第50條第1項第5款立法理由，以及工程會96年函內容，認為廠商間有競爭情形始得適用該條款，此見解固屬正確，然採購申訴審議委員會認為B廠商不適用採購法第50條第1項第5款規定，係因第二期程之廠商彼此間無須競爭，實有討論空間。蓋本案爭議應為參與不同期程之廠商間，如彼等投標文件有聯絡資訊記載相同情形，甲機關得否以採購法第50條為處理。故採購申訴審議委員會就本案B廠商不適用上開法條所提理由，似未解決本案爭執之點。 次查，採購申訴審議委員會以採購法第50條第1項第5款立法理由，以及工程會96年函文，似認為僅在投標階段始禁止廠商彼此間假性競爭，而本案投標須知既然未限制第二期程之得標廠商家數，第二期程之廠商彼此間自無競爭問題。惟本案第二期程之廠商間，是否確無競爭關係，以及是否僅需於投標階段討論競爭關係，筆者均認有待商榷。 觀諸採購申訴審議委員會援引之採購法第50條第1項第5款立法理由及工程會96年函文，並未排除履約階段之適用。甚且，由政府採購法第1條規定「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」，以及採購法施行細則第33條第1項前段規定「同一投標廠商就同一採購之投標，以一標為限」可知，政府採購各程序均應維持公平、公正之秩序，故無論於投標、開標、決標乃至履約階段，自應防止廠商間有假性競爭可能，廠商不得利用人頭在同一採購案分別投標，以維護各個投標廠商及得標廠商間之平等，始為恰當。 經查，因本案第二期程可跟進最低標併列得標廠商之家數未設上限，當同一採購項目之得標廠商愈多，各廠商於該項目獲得訂單之機會將被稀釋。則某一廠商為了使其有更多適用機關之訂單，而利用多數人頭參與第二期程投標，且均跟進成為得標廠商，自難謂未牴觸政府採購要求之公平及公正。而此競爭關係存在於履約階段，如將之排除於採購法第50條第1項第5款之適用範圍，即可能成為法規漏洞而導致廠商有投機行為，自非採購法所允許。 準此，尚不得以本案可跟進最低標併列得標廠商之家數未設上限，即可逕認第二期程投標廠商間無須競爭，蓋本案第二期程廠商之競爭關係存在於履約階段，為確保採購程序公平、公正秩序，本案第二期程仍應適用採購法第50條第1項第5款規定。 二、參與本案第一期程及第二期程投標廠商間有競爭關係，適用採購法第50條第1項第5款規定。 本案雖區分二種投標型式，然均屬同一採購案；無論是第一期程之「全國各公部門」或第二期程之「特定縣市公部門」，皆允許有二家以上之得標廠商；參與第一期程「全國各公部門」之得標廠商可供貨至全國各縣市，自會與第二期程「特定縣市公部門」之供貨區域重疊，是若第一期程之廠商與第二期程之廠商於本案之投標品項重複時，於彼此相同供貨區域即屬相互競爭關係。 再者，本案針對第一期程「全國各公部門」設有跟進廠商家數上限，復規定參與第一期程投標之廠商不得參與第二期程，是參與第一期程之廠商如為避免無法跟進，或為增加取得適用機關訂單之機會，自有可能與第二期程廠商透過共謀投標文件而營造假性競爭之可能，確保其能進入本採購案。 準此，本案第一期程之A廠商與第二期程之B廠商因供貨區域及投標品項有重複情形，故A、B廠商於履約階段具有競爭關係，倘彼等無正當理由釐清投標文件何以所載聯絡人、傳真、電話號碼相同，投標區域均相同，甲機關自得依採購法第50條第1項第5款規定處理。末查，前述採購法施行細則第33條第1項前段規定同一投標廠商就同一採購以投一標為限，依此法理，自須禁止參與第一期程廠商以人頭方式再參與第二期程投標，以迂迴手法規避上揭規定而於同一採購案投標二次，併此敘明。 [1] 〈行政院公共工程委員會令 工程企字第○九一○○五一六八二○號〉，政府採購法規解釋函令及相關函文，http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.asp?num=1673（最後瀏覽日：2019/04/11）。 [2] 〈行政院公共工程委員會令 96工程企傳字第F961354號〉，政府採購法規解釋函令及相關函文，http://plan3.pcc.gov.tw/gplet/mixac.asp?num=2516（最後瀏覽日：2019/04/11）。