美國加密法案隨潮流再起
緣起於2016年的加密法案（ENCRYPT Act），由於今年發生了臉書劍橋分析事件，以及歐盟GDPR的影響，本此法案再提的聲勢如浪潮襲來，不僅眾多議員附和，連企業（如：電子前線基金會Electronic Frontier Foundation，EFF）都予以支持。
加密法案的主要內容係以兩方面進行加密應用之保護，
- 各州州政府不得授權或要求產品或服務的製造商、開發商、銷售商或供應商，（A）設計或更改產品或服務中的安全功能，以供其進行監視或允許其進行實體搜索；（B）使其有能力解密或便於理解加密應用後的內容。
- 各州州政府不得禁止加密或類似安全功能的產品或服務，進行製造、銷售或租賃、提供銷售或租賃, 或向公眾提供覆蓋的產品或服務。此外，法案亦針對相關服務或產品的定義作了明確的說明。
本法案的主要提案者美國眾議員Ted Lieu指出，與加密或資料存取相關的問題，皆應在聯邦政府的層級進行討論，而就其本身電腦科學的專業，指出在各州間保有不同的加密應用執法標準，對資安、消費者、創新，以及執法本身都是不利的，引此本法案的推動旨在強化州際商業和經濟安全，以及網路安全問題，希望能對加密應用議題作全國性的討論，而不會損害使用者在過程中的安全性。
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高通案發展趨勢－美國聯邦地院判決與我國公平會和解決定 財團法人資訊工業策進會科技法律研究所 許祐寧 法律研究員 2019年09月10日 壹、前情提要 美國高通公司擁有大量標準必要專利（Standard Essential Patent, SEP），並運用三大商業模式（拒絕授權競爭對手、沒授權沒晶片、排他性獨家交易），對於行動通訊市場產生強大影響力，進而引發獨占甚至壟斷市場之疑慮，包括中國大陸、韓國、美國、歐盟等國際競爭主管機關，相繼對高通商業模式展開調查，近期多數國家已做出初步決定。 我國部分，2017年10月11日，公平交易委員會（簡稱公平會）以高通濫用市場支配地位，裁罰234億台幣；2018年8月10日，公平會旋即以產業經濟發展為由，與高通達成和解。而近期美國聯邦地方法院，針對美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission, FTC）控訴高通違反反托拉斯規則作出第一審判決，認定高通商業模式違法並要求改正。本文以下針對我國及美國高通案近來判決走向為分析，提供SEP與反托拉斯法制及產業經濟發展政策面向的相關思考。 貳、我國高通案近來走向 2018年8月10日，我國公平會與高通達成訴訟上和解，高通並承諾在臺進行5年產業投資方案。和解內容中，針對手持設備廠，高通應本於善意重新協商授權條款、遵守行動通訊SEP授權之無歧視性待遇，降低整隻授權計價，以維持我國產品的國際競爭力；然而晶片廠部分，高通雖承諾不再簽署獨家交易之折讓約定，但實際上，我國和解案並未改變高通授權模式，高通仍無須授權晶片予競爭對手，商業模式未被打破。[1] 對於我國公平會的和解決定，各界有不同意見。立法院於2018年9月的立法院報告指出：「公平會職司管制及維護市場競爭秩序，主要權限在公平法案件之調查、審議及處分等；如確要促進投資、提升產業及技術發展，似應由各該主管機關另循其他途徑」[2]。監察院更於2019年5月21日，對公平會提起糾正，理由為公平會於高通案「過度介入市場機制，且以投資換罰鍰違反不當聯結禁止原則，和解磋商僅4個月完成，歷程倉促，未公開透明」[3]。 針對各界意見公平會發表聲明，強調以訴訟和解方式解決爭議，兼顧競爭機制的正常運作及促進產業經濟利益，並提出四項說明：（1）公平會與高通和解，是依法行使行政訴訟法所賦予的權利。（2）公平會為合議制獨立機關，監察院應尊重公平會和解專業判斷。（3）本案和解決定兼顧競爭機制與產業經濟利益。（4）政府將持續監督高通對產業投資方案的執行情況，5年執行期間內持續進行追蹤管考，維護市場競爭機制及廠商權益。[4] 參、美國聯邦地方法院高通案見解 2019年5月21日美國加州北區聯邦地方法院對高通案做出判決，認定高通商業模式侵害晶片競爭對手、手持設備廠及終端消費者權益，違反反托拉斯規則，要求七年內完成改正措施：（1）高通必須與客戶重談授權協議，不得以威脅切斷供貨等手段從事不公平競爭。（2）應以公平合理價格向其他競爭晶片廠商授權專利。（3）禁止和蘋果等智慧手機廠商簽訂排他性獨家供貨協議。[5]對此，高通表示不服，認為法院判決將引發「嚴重法律問題」，且法院排除2018年3月截止後的證據（例如蘋果改用英特爾，顯示高通並未箝制市場等），該判決已嚴重影響高通業務之執行，必將積極上訴救濟。[6] 針對美國聯邦地方法院判決，亦有不同看法。2019年7月16日美國司法部反托拉斯署對聯邦地院高通案判決發表聲明，以高通仍有勝訴可能為由，請求高通案暫緩執行。首先，聯邦地院判決高通濫用市場地位一案實不利競爭、創新與國家安全，判決容有質疑空間：包括授權金過高與反托拉斯違反間無直接關聯性、FRAND並非強制授權義務、高通並無惡意破壞競爭之行為等。再者，聯邦地院未舉行聽證會，卻要求高通支付鉅額損害賠償金，程序上未有保障。最後，是公共利益考量，美國國防部與能源部亦對此擬具建議文件，共同強調高通在美國5G供應鏈與國家資通訊安全發展的重要性。[7] 肆、評析 美國聯邦地院對高通案判決，支持先前美國FTC對高通指控，認定高通商業模式違反反托拉斯法；但美國司法部及相關部會因5G產業發展、中美貿易戰及國家資通訊安全等理由主張應維護高通，高通是否會在美國敗訴進而改變商業模式，重塑全球資通訊產業市場布局，未來仍應被持續關注。 至於我國公平會與高通和解部分，最大爭議在於，公平會作為維護市場競爭的獨立機關，何以產業經濟發展為由，逕行與高通達成和解？對此，依據公平交易法第1條，公平交易相關法制的訂定，包含維護交易秩序與消費者利益、確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮等面向；產業經濟發展未嘗不是公平競爭秩序的考量要素之一。 另有論者質疑，美國聯邦地院判決，會不會使我國公平會的訴訟和解結果顯得不合理？且各國高通訴訟案部份尚在進行，公平會是否有必要迅速與高通達成和解？反托拉斯案講求市場特性與個案判斷，必須依照各別市場產業模式判斷高通的商業模式是否會侵害市場競爭秩序、剝奪消費者選擇機會。故各國競爭主管機關應依據案件事實與市場競爭進行判斷，結果自有不同不可一概而論。公平會與高通既已達成訴訟上和解，僅代表我國競爭主管機關認定，高通商業模式依照和解條件改正後不致侵害市場公平競爭與消費者權益，並期待以投資產業換取5G研發布局合作機會。未來，依據我國公平會與高通的和解條件，應持續追蹤並督促高通確實履行對臺產業投資方案等相關計畫。[8] [1]〈本會與Qualcomm Incorporated於智慧財產法院合議庭試行和解下，達成訴訟上和解〉，公平交易委員會新聞資料，2018年8月10日，https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=15551（最後瀏覽日：2019/09/23）。 [2]〈公平會處分高通案成立訴訟和解內容所涉權限之研析〉，立法院議題研析，2018年9月4日，https://www.ly.gov.tw/Pages/Detail.aspx?nodeid=6590&pid=173380（最後瀏覽日: 2019/09/23）。 [3]〈監察委員新聞稿〉，監察院，108年5月21日，https://www.cy.gov.tw/sp.asp?xdURL=./di/Message/message_1t2.asp&ctNode=2394&mp=1&msg_id=7111（最後瀏覽日: 2019/09/23）。 [4] 〈高通案和解遭糾正，公平會：兼顧競爭與產業利益〉，中央社，2019年05月30 日，https://money.udn.com/money/story/5612/3842772（最後瀏覽日: 2019/09/23）。 [5] FEDERAL TRADE COMMISSION v. QUALCOMM INCORPORATED, Case No. 17-CV-00220-LHK(2019). [6] Qualcomm Strongly Disagrees with Ruling in FTC Case and Will Seek Immediate Stay and Appeal of Ruling, Qualcomm, May 22, 2019, https://www.qualcomm.com/news/releases/2019/05/22/qualcomm-strongly-disagrees-ruling-ftc-case-and-will-seek-immediate-stay (last visited Sep. 23, 2019). [7] UNITED STATES' STATEMENT OF INTEREST CONCERNING QUALCOMM'S MOTION FOR PARTIAL STAY OF INJUNCTION PENDING APPEAL, U.S. Department of Justice, July 16, 2019, https://www.justice.gov/atr/case-document/369345 (last visited Sep.23, 2019). [8]〈回應有關立法院國民黨團召開「公平會遭監察院糾正」記者會一事公平會說明〉，公平交易委員會新聞資料，108年5月23日，https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=15886（最後瀏覽日: 2019/09/23）。
歐盟資料保護工作小組修正通過個人資料侵害通報指引歐盟資料保護工作小組修正通過「個人資料侵害通報指引」 資訊工業策進會科技法律研究所 法律研究員 李哲明 2018年3月31日 壹、事件摘要 因應歐盟「通用資料保護規則」（The General Data Protection Regulation，或有譯為一般資料保護規則，下簡稱GDPR）執法即將上路，針對個人資料侵害之通報義務，歐盟資料保護工作小組（Article 29 Data Protection Working Party, WP29）特於本（2018）年2月6日修正通過「個人資料侵害通報指引」（Guidelines on Personal data breach notification under Regulation 2016/679），其中就GDPR所規範個資侵害之定義、對監管機關之通報、與個資當事人之溝通、風險及高風險評估、當責與紀錄保存及其他法律文件所規定之通報義務等，均設有詳盡說明與事例。 貳、重點說明 一、何謂個資侵害？個資侵害區分為哪些種類？ 依據GDPR第4條（12）之定義，個資侵害係指：「個人資料因安全性之侵害所導致意外或非法之毀損、喪失、修改、未經授權之揭露、存取、個資傳輸、儲存或其他處理。」舉例來說，個人資料之喪失包括含有控制者（controller）顧客資料庫的備份設備之遺失或遭竊取。另一例子則為整份個資的唯一檔案遭勒索軟體加密，或經控制者加密，但其金鑰已滅失。依據資訊安全三原則，個資侵害之種類區分為： 機密性侵害（Confidentiality breach）：未經授權、意外揭露或獲取個人資料。 完整性侵害（Integrity breach）：未經授權或意外竄改個人資料。 可用性侵害（Availability breach）：在意外或未經授權之情況下，遺失個人資料存取權限或資料遭銷燬。 二、何時應為通知？ 按GDPR第33條（1）之規定，當個資侵害發生時，在如果可行之情況下，控制者應即時（不得無故拖延）於知悉侵害時起72小時內，依第55條之規定，將個資侵害情事通報監管機關。但個資侵害不會對自然人之權利和自由造成風險者，不在此限。倘未能於72小時內通報監管機關者，應敘明遲延之事由。 三、控制者「知悉」時點之判斷標準為何？ 歐盟資料保護工作小組認為，當控制者對發生導致個人資料侵害的安全事件達「合理確信的程度」（reasonable degree of certainty）時，即應視為其已知悉。以具體事例而言，下列情況均屬所謂「知悉」： 在未加密個人資料的情況下遺失USB密鑰（USB Key），通常無法確定是否有未經授權者將獲致存取資料權限。即使控制者可能無法確定是否發生機密性侵害情事，惟仍應為通知，因發生可用性侵害之情事，且已達合理確信的程度。 故應以控制者意識到該密鑰遺失時起為其「知悉」時點。 第三人通知控制者其意外地收到控制者的客戶個人資料，並提供該揭露係未經授權之證據。當侵害保密性之明確證據提交控制者時，即為其「知悉」時點。如：誤寄之電子郵件，經非原定收件人通知寄件者之情形。 當控制者檢測到其網路恐遭入侵，並針對其系統進行檢測以確認個人資料是否遭洩漏，嗣後復經證實情況屬實，此際即屬「知悉」。 網路犯罪者在駭入系統後，聯繫控制者以索要贖金。在這種情況下，控制者經檢測系統並確認受攻擊後，亦屬「知悉」。 值得注意的是，在經個人、媒體組織、其他來源或控制者自我檢測後，控制者或將進行短暫調查，以確定是否發生侵害之事實。於此調查期間內所發現之最新侵害情況，控制者將不會被視為「知悉」。然而，控制者應儘速展開初步調查，以形成是否發生侵害事故之合理確信，隨後可另進行更詳盡之調查。 四、共同（聯合）控制者之義務及其責任分配原則 GDPR第26條針對共同控制者及其如何確定各自之法遵義務，設有相關規定，包括決定由哪一方負責遵循第33條（對主管機關通報）與第34條（對當事人通知）之義務。歐盟資料保護工作小組建議透過共同控制者間之契約協議，約明哪一方係居主要地位者，或須負責盡到個資侵害時，GDPR所定之通知義務，並載於契約條款中。 五、通報監管機關與提供資訊義務 當控制者通報監管機關個資侵害情事時，至少應包括下列事項 （GDPR第33條（3）參照）： 敘述個人資料侵害之性質，包括但不限於所涉之相關個資當事人、個資紀錄及其類別、數量。 傳達資料保護長（DPO）或其他聯絡人之姓名與聯絡方式，俾利獲得進一步資訊。 說明個資侵害可能之後果。 描述控制者為解決個資侵害業已採取或擬採行之措施，在適當情況下，酌情採取措施以減輕可能產生之不利影響。 以上乃GDPR要求通報監管機關之最基本事項，在必要時，控制者仍應盡力提供其他細節。舉例而言，控制者如認為其處理者係個資侵害事件之根因（root cause），此時通報並指明對象即可警示委託同一處理者之其他控制者。 六、分階段通知 鑒於個資事故之性質不一，控制者通常需進一步調查始能確定全部相關事實，GDPR第33條（4）爰設有得分階段通知（notification in phases）之規定。凡於通報時，無法同時提供之資訊，得分階段提供之。但不得有不必要之遲延。同理，在首次通報後之後續調查中，如發現該事件業已受到控制且並未實際發生個資侵害情事，控制者可向監管機關為更新。 七、免通報事由 依據GDPR第33（1）條規定，個資侵害不會對自然人之權利和自由造成風險者，毋庸向監管機關通報。如：該遭洩露之個人資料業經公開使用，故並未對個人資料當事人構成可能的風險。 必須強調的是，在某些情形下，未為通報亦可能代表既有安全維護措施之缺乏或不足。此時監管機關將可能同時針對未為通報（監管機關）或通知（當事人），以及安全維護措施之缺乏或不足，以違反第33條或（及）34條與第32條等獨立義務規定為由，而依第83條4（a）之規定，併予裁罰。 參、事件評析 一、我國企業於歐盟設有分支機構或據點者，宜指派專人負責法遵事宜 揆諸GDPR前揭規定，當個資侵害發生時，控制者應即時且不得無故拖延於知悉時起72小時內，將個資侵害情事通報監管機關。未能履踐義務者，將面臨最高達該企業前一會計年度全球營業額之2%或1千萬歐元，取其較高者之裁罰。我國無論金融業、航運業、航空運輸業、電子製造業及進出口貿易業者等，均或有於歐盟成員國境內或歐洲經濟區（European Economic Area）當地設立子公司或營業據點。因此，在GDPR法遵衝擊的倒數時刻，指派具瞭解GDPR規定、當地個資隱私法遵規範、擅長與隱私執法機構溝通及充要語言能力者專責法遵業務實刻不容緩。蓋此舉可避免我國企業母公司鞭長莫及，未能及時處置而致罹法典之憾。 二、全面檢視個資業務流程，完備個資盤點與風險評鑑作業，掌握企業法遵現況 企業應全面檢視業務流程，先自重要核心業務中析出個資作業流，搭配全面個資盤點，並利用盤點結果進行風險評鑑，再針對其結果就不同等級之風險採行相對應之管控措施。此外，於全業務流程中，亦宜採行最小化蒐集原則，避免蒐集過多不必要之個人資料，尤其是GDPR所定義之敏感個資（如：種族、民族血統、政治觀點、宗教信仰、哲學信仰、工會會員資格等個人資料，及遺傳資料的處理，用於識別特定自然人之生物識別資料、健康資料、性生活、性取向等）或犯罪前科資料，俾降低個人資料蒐集、處理、利用、檔案保存及銷燬之全生命週期流程中的風險。此舉亦契合我國個人資料保護法第5條所揭櫫之原則。 三、立法要求一定規模以上之企業須通過個資隱私法遵第三方認（驗）證，並建置認證資訊公開平台 鑒於國際法遵衝擊以及隱私保護要求之標準線日漸提升，我國企業除自主導入、建置並維運相關個資保護與管理制度以資因應，更有賴政府透過法令（如：修正個人資料保護法）強制要求一定規模以上之企業通過第三方專業驗證，俾消弭風險於日常準備之中。蓋我國具一定規模以上企業，無論其係屬何種業別，一旦違反國際法遵要求，遭致鉅額裁罰，其影響結果將不僅止於單一企業，更將嚴重衝擊該產業乃至於國家整體經貿發展。職是，採法律強制要求企業定期接受獨立、公正及專業第三方認（驗）證，咸有其實益性與必要性。
日本ZEON股份有限公司宣布加入「對抗COVID-19智財宣言」日本ZEON公司於2020年10月19日發表加入「以智慧財產協助控制新冠病毒傳染對策宣言（對抗COVID-19智財宣言，OPEN COVID-19 DECLARATION）」，以達到共同抗疫之目的。 該宣言是由ジェノコンシェルジュ京都株式会社（GENO CONCIERGE KYOTO）所發起，期望透過加入該宣言的企業，於以終結新冠肺炎蔓延為目的所為之產品開發、製造及販賣，宣示不行使企業所擁有相關發明、新型及設計專利權和著作權等權利。如此一來，將可建構友善的防疫產品開發及製造環境，讓開發者或製造商免去來自權利人的侵權調查或繁複的授權流程。 目前已有包括Canon、Nikon、SONY、CASIO、Panasonic、大金空調、豐田、三菱、速霸路、馬自達等101間知名企業加入，並擁有高達927,897件的專利數量。 經產省近畿經濟產業局也與該宣言辦公室合作，提出對抗新冠肺炎計畫，計畫主軸在於以下三點： 從加入宣言的所有專利中，挑選易於活用的技術並提出施行的可行方案。 協助中小及新創企業與加入宣言的企業對談，支援權利交涉。 協助擬定授權契約及業務展開等必要策略。 我國在經濟部智慧財產局全球專利檢索系統(GPSS)全新提供「防疫專區」服務，以目前防疫需求較大的產業如「口罩」、「防護衣」、「檢測」、「疫苗」、「藥品」等14項作為分類主軸，提供「一鍵查詢全球防疫技術相關專利」及「防疫技術相關專利新訊訂閱」功能，協助產業界快速掌握全球防疫技術相關專利。
日本修訂大學與研究機關敏感技術出口管理指引，因應外為法相關行政命令修正擴大出口行為之認定範圍日本經濟產業省於2022年2月4日公告修正「大學與研究機關敏感技術出口管理指引」（安全保障貿易に係る機微技術管理ガイダンス（大学・研究機関用））。該指引係依據外匯與外貿法（外国為替及び外国貿易法，下稱外為法）及其行政命令訂定，用以協助大學與研究機關，建立符合出口管制法規之內控制度，防止關鍵技術外流。 經產省於2021年11月18日公告修正外為法第55條之10第1項授權訂定之行政命令「出口人法遵標準省令」（輸出者等遵守基準を定める省令の一部を改正する省令），強化「視同出口」（みなし輸出）行為管制之要件明確性。經上述行政命令修正，日本居民位於外國政府支配下，或其行動係經外國政府與組織指示，而受到外國政府與組織強烈影響之情形，視同非日本居民，向其提供敏感技術需申請出口許可。本次指引修正即以此為基礎配合調整相關內容，重點如下： 針對如何認定是否該當「視同出口」要件，追加說明模擬事例與判斷方式，例如：日本大學教授同時在外國大學兼職，又取得敏感技術時，是否該當「視同出口」要件，應以契約判斷或要求該教授應主動申報。 大學與研究機構之出口管理程序：就教職員與學生是否會在「視同出口」要件下，被認定為非日本居民，建議應由大學或機構內之相關部門於其到職或入學時，掌握必要資訊；技術提供方在提供技術前，需先確認技術取得方是否屬於「視同出口」要件下之非日本居民等。 增訂敏感技術出口人之義務：若需向直接取得敏感技術以外之人，獲取判定「視同出口」要件該當性之必要資訊，應訂定程序依此進行判定；大學或研究機構衍生新創事業若有涉及敏感技術出口之業務，大學或機構方應進行相關指導。 遠距工作與線上會議相關：應留意透過線上會議「提供技術」之可能性；存在僱傭關係但未入境日本，經遠距工作提供勞務者，視為非日本居民；於日本境內線上參加海外研討會時提供受管制技術，視同向境外出口技術而須申請許可。